Høringssvar til nytt rundskriv om helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Statens helsetilsyn viser til høringsnotat med utkast til nytt rundskriv til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 i brev av 9. oktober 2014 og ettersending av noen deler i e-post 11. november 2014. Frist for innspill var 21. november 2014, men ble utsatt til 28. november 1014.

Høringsinstansene er bedt om å gjøre en grundig gjennomgang av utkastet og komme med innspill til teksten. Utkastet fremstår som noe uferdig. Vi velger likevel å kommentere et utvalg av det vi mener er de viktigste momentene.

Statens helsetilsyn er enig i at det er behov for revidering av rundskriv IS-10/2004, og har også deltatt i referansegruppen for arbeidet. Et formål med revideringen bør være at det fører til bedre rettsikkerhet for den enkelte, mindre bruk av tvang og større likhet i arbeidet, og at tjenestetilbudet er godt forankret i dagens faglige standard. Et nytt rundskriv bør også avklare noen problemstillinger knyttet til fylkesmennenes saksbehandling og tilsynsvirksomhet på området, og bidra til at saksbehandlingen blir mer likeartet. 

Generelle tilbakemeldinger til forslaget

Statens helsetilsyn ser at utkastets struktur følger lovteksten i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Det bør arbeides mer med å konkretisere innholdsfortegnelsen, slik at den gir gode anvisninger for de ulike temaene. Vi savner en innledning om hvilke avklaringer og endringer som er gjort, og henvisninger til tidligere tolkningsuttalelser som er gjort på området.

For at rundskrivet skal tjene hensikten å gi handlingsanvisninger for ledere og tjenesteutøvere i det daglige arbeidet, bør det være lett å finne fram i, presist og tydelig. Vi anbefaler at den første delen slankes og strammes opp. Vi tenker spesielt på at omfang og innhold i del 1og 2 bør vurderes grundig. Del 3 mener vi kan utgå.

Rundskrivet bør gjennomgående ta hensyn til den store variasjonen det er av utviklingshemming og at graden av utviklingshemming er svært avgjørende for personens mulighet til å ta avgjørelser i hverdagen, og differensiering av hvilke momenter som må vurderes når det er aktuelt med bruk av tvang.

Del 1 Lovbestemmelser

En omtale av forholdet til annet lovverk hører med. Men her mangler både helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 om forsvarlige og omsorgsfulle tjenester, helsepersonelloven § 4 og psykisk helsevernloven m.fl. Det bør også fremgå at internkontrollforskriften er under revidering i Helsedirektoratet.

Del 2 Etikk og grunnleggende rettigheter

Menneskerettighetene er inkorporert i norsk lov. Vi stiller spørsmål ved om en summarisk gjennomgang av grunnleggende rettigheter er tilstrekkelig. Uansett er det viktig å påpeke at tjenesteytere gjøres kjent med og etterlever sin plikt til å melde endrede tjenestebehov hos mennesker med utviklingshemming. Tjenesteyterne er de som er nærmest til å oppdage endringer, og de plikter å melde eventuelle økte eller reduserte behov videre.

Del 3 Tjenestetilbudet til personer med utviklingshemming

Denne delen har en del mangler. Vi savner henvisninger til det konkrete arbeidet Nasjonalt kompetansemiljø om utviklingshemming (NAKU) har gjort og en klargjøring av oppdaterte faglige metoder og tilnærminger. Vi ser også at det er vist til nasjonal og internasjonal forskning på området, uten at det er gjort rede for hvilken konkret forskning det er vist til. Vi foreslår at denne delen tas ut av rundskrivet og omarbeides til en Nasjonal faglig retningslinje som beskriver god praksis i tjenestene til personer med utviklingshemming.

Innledningen i dette kapittelet, i siste setning på side 24, mener vi er uriktig. Vi mener kommunens plikter strekker seg lenger enn de rettighetene pasientene eller brukerne har etter pasient- og brukerrettighetsloven på dette området. Kommunen plikter for eksempel å forebygge og prøve andre løsninger, og det stilles konkrete krav til kompetanse.

Del 4 Merknader til lovbestemmelsene

Det er i denne delen av rundskrivet det er gjort flest avklaringer og endringer. Vi savner imidlertid flere gode eksempler og ytterligere presiseringer. Samtidig bør det også foretas en gjennomgang av de eksemplene som er brukt. I flere tilfeller er eksemplene lite relevante, og også lite representative for dagens situasjon, som ”hette over hodet” og ”slag”. 

4.2.3.2 Kravet om at tvangstiltak skal være «om ledd i tjenester…»

Det trengs en avklaring på om kommunene kan nekte foreldre og pårørende å være alene med en person det er fattet vedtak overfor. Det er en ikke uvanlig problemstilling at personer det er fattet vedtak overfor er sammen med foreldre og andre pårørende, uten at det er personell fra kommunen til stede. Utfordringene kan oppstå når foreldre og pårørende ikke erkjenner behovet for bruk av tvang, eller om de er uenige i at det er fattet vedtak om bruk av tvang. Det er spesielt utfordrende for kommunene når det er fattet vedtak om ulike tiltak for å hindre kriminelle handlinger. 

4.2.3.4 Grensen mot helsehjelp som ikke er pleie eller omsorg

Statens helsetilsyn mener det er uklart hva direktoratet mener når det står at kapittel 4A i pasient- og brukerrettighetsloven skal benyttes fremfor kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven når ”behovet for medisinsk kompetanse er særlig fremtredende”. Vi savner flere konkrete eksempler på hva som helt klart faller inn under kapittel 4A.  Er for eksempel blodtrykksmåling, klyster, blodsukkermåling og kateterisering helsehjelp som har andre formål enn pleie- og omsorgsformål?

Vi oppfatter at rundskrivet beskriver en dreining i praksis når det gjelder hvilke alarmsystemer som faller innenfor kapittel 9. Bruk av epilepsialarmer skal nå, slik vi forstår forslaget, i hovedsak hjemles i kapittel 9. Ved en gjennomgang av NESTOR ser det ut til at det er svært ulik praksis på dette området fylkene imellom. Det er for eksempel store ulikheter i antall tiltak med bruk av inngripende varslingssystemer, fra 8 – 50 % av antall vedtak totalt sett. Det er i hovedsak fem fylker hvor over 30 % av tiltakene er innen denne kategorien. Vi vil gjøre oppmerksom på at dreiningen sannsynligvis vil medføre økt antall vedtak av denne typen.

4.2.4.3 Tiltak som er å anse som tvang uavhengig av motstand

Statens helsetilsyn støtter vurderingen om at miljøet rundt personen kan tilrettelegges uten at det må fattes vedtak om bruk av tvang, men at dette må avhenge av personens grad av utviklingshemming og tiltakets karakter.  De eksemplene som er gitt mener vi må presiseres med ytterligere beskrivelser om hvilke avveininger som må tas for å vurdere om det er å anse som tilrettelegging eller bruk av tvang. Et eksempel er å ha et ekstra kjøleskap i bod for oppbevaring av mat utover en dagsrasjon.

4.2.5.4 Virkning på reise i utlandet

Her reises en ikke uvanlig, men vanskelig problemstilling. Vi oppfatter imidlertid at det ikke er avklart om kommunen kan nekte en person, som det er fattet vedtak etter kapittel 9 overfor, å reise til utlandet.

4.2.6.3 Hvilke tiltak som må anses som tvang overfor barn

Statens helsetilsyn savner vurderingene i tidligere rundskriv om når regelverket vil komme til anvendelse på tiltak som går utover alminnelig barneoppdragelse. Vi ber direktoratet vurdere å ta dette med i nytt rundskriv og med eksempler på når tiltak går utover alminnelig barneoppdragelse. På hvilket alderstrinn vil bruk av grindseng og fem-punkts sele i bil gå utover alminnelig barneoppdragelse? Når vil holding ute i trafikken eller tilbakeholdelse på bad for å gjennomføre stell og tannpuss vurderes som bruk av tvang?

4.5.3.2  Nærmere om vesentlig skade

Under dette avsnittet mener vi avklaringene bør være tydeligere:

• Hva menes med at tobakks- eller rusmiddelbruken etter en medisinsk vurdering kan medføre vesentlig skade.
• Hva menes med at tvangstiltak kan godtas for å begrense spising der det etter en medisinsk vurdering kan medføre vesentlig skade. Hvilken medisinsk vurdering skal gjøres? Påviste sykdommer eller fare for? Er betegnelsen ”kan” benyttet fordi handlingene ikke må ha medført en vesentlig skade, men at de kan medføre vesentlig skade?
• Er det å utsette seg for seksuelle eller fysiske overgrep fra andre å forstå som fysisk skade på egen person?

Vi mener det er behov for flere eksempler på hva psykisk skade på egen person kan innebære. Videre savner vi konkrete vurderinger av om de skadene som kan oppstå ved å eksponere seg selv og andre i sosiale medier kan være å forstå som psykisk skade på egen person.

Det blir vist til at dersom personen har rimelige forutsetninger for å forstå konsekvensene av egen atferd, vil hensynet til personens selvbestemmelse veie tungt. Det er en utfordring at regelverket er diagnoseavhengig, og at diagnosen utviklingshemmet er grunnlaget for iverksettelse av tiltak, uten samtidig krav om å vurdere samtykkekompetansen.

4.5.5 Krav om faglig og etisk forsvarlighet

Her blir det redegjort for forsvarlighetskravet, og understreket at forsvarlighetskravet vil endre seg i takt med utviklingen av fagkunnskap. Det blir vist til at metodene må være faglige oppdaterte og anerkjente og dokumenterte i forskningslitteratur. Statens helsetilsyn er bekymret for ulik praksis ved bruk av ulike tvangstiltak, eksempelvis bruk av nedleggelse. Vi mener det er behov for at Helsedirektoratet løpende sørger for å avklare hvilke metoder som er å anse som faglige forsvarlige når det er behov for bruk av tvang. 

Helsedirektoratet skriver på side 69 at ”tjenesteyterne er faglig oppdatert på ulike mindre inngripende teknikker med minst mulig bruk av fysisk makt”. Statens helsetilsyn vil påpeke at det er den faglige ansvarlige som har ansvar både for at tjenesteyterne er faglig oppdatert og for at rutiner for gjennomføring av tiltak med minst mulig bruk av fysisk tvang er oppdatert. Det skal ikke være opp til den enkelte tjenesteyter å vurdere dette fra gang til gang. Statens helsetilsyn mener det er viktig at det angis klare ansvarslinjer. Vi mener det er viktig at direktoratet spesifiserer tydeligere hva som menes med at faglig ansvarlig må være ”tett på personen og tiltaket”. For å kunne følge opp tiltaket og tjenesteyterne mener vi at vedkommende må være tilstede i det daglige.

4.5.6.2 Skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner – 9-5 tredje ledd bokstav a

Statens helsetilsyn er uenige i direktoratets vurdering om at det skal kunne besluttes tiltak etter bokstav a) i påvente av vedtak etter bokstav c) omsorgstiltak. Vi mener at tiltak etter bokstav a) i svært få tilfeller vil være skadeavverging, men oftere være situasjoner som har utviklet seg over tid. Dersom det skal kunne besluttes skadeavvergende tiltak i påvente av et vedtak, mener vi dette vi svekke rettssikkerheten til den det skal fattes vedtak for. Fylkesmennene vil ”godkjenne” tvangsbruk gjennom å være mottakere av meldingene. Vi mener derfor at det i rundskrivet må legges vekt på at kommunene heller må fatte vedtak raskt. I akutte situasjoner som omhandler vesentlig helseskade kan bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A komme til anvendelse. Dersom direktoratet ønsker en praksisendring, hvor tiltak for å dekke grunnleggende behov skal meldes som skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner, vil dette medføre en klar økning i bruk av tvang. 

Det bør avklares om det også skal kunne besluttes tiltak etter bokstav a dersom fornyelse av vedtak ikke blir gjort i tide. 

4.5.6.3 Planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner og 4.5.6.4 Tiltak for å dekke pasientens eller brukerens grunnleggende behov

Statens helsetilsyn mener rundskrivet må presisere skillet mellom skadeavverging og dekking av grunnleggende behov når det gjelder fysisk skade på egen person. Det er vanskelig å forstå forskjellen på ”Alvorlig skade på egen person” som et skadeavvergende tiltak, slik det er beskrevet på side 73 og som ” Tiltak for å fjerne eller redusere alvorlig selvskading vil derfor kunne hjemles etter bokstav c dersom de øvrige vilkårene er oppfylt” slik dette beskrives på side 74. Vi oppfatter dette som selvmotsigende og mener at slike tiltak i utgangspunktet krever høy kompetanse, og derfor fortrinnsvis bør hjemles etter bokstav b.

4.7.2. Generelt om ansvarsforhold.

Statens helsetilsyn savner beskrivelse av ansvaret til overordnet faglig ansvarlig for kapittel 9 i kommunen under dette kapittelet.

4.7.3.2 Meldinger om skadeavvergende tiltak

Statens helsetilsyn mener at det må være et krav at alle tjenestesteder har lett tilgjengelige maler for meldinger. De må være tilgjengelige for alle som yter tjenester overfor personer med utviklingshemming, slik at de kan oppfylle plikten om å melde etter å ha besluttet å iverksette et skadeavvergende tiltak etter § 9-5 bokstav a.

4.7.4.1 Generelt om saksbehandling av vedtak om tvang

Etter at helse- og omsorgstjenesteloven trådte i kraft 1.1. 2012 er det Statens helsetilsyn som har påleggskompetanse, ikke Fylkesmannen.

4.9.1 Generelt

Rundskrivet bør presisere at det alltid skal være tjenesteytere tilstede som fyller kompetansekravene eller som er innvilget dispensasjon, hvis det er fattet vedtak om å benytte tvang. Det er ikke tilstrekkelig at andre som fyller kompetansekravene eller har dispensasjon er tilgjengelig. Ett av hensynene bak kompetansekravene er at tjenesteyterne skal kunne hindre og begrense bruk av tvang og det er derfor svært vesentlig at tjenesteyterne har den kompetansen som kreves for å oppnå formålet med regelverket.

4.9.2 Bistand fra spesialisthelsetjenesten

Under dette kapittelet savner vi en konkretisering av at det i hovedsak er habiliteringstjenestene i spesialisthelsetjenesten som skal bistå. Videre mener vi det bør vises til kommunens plikt til å inngå samarbeidsavtale med det regionale helseforetaket jf. helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 6. Helsedirektoratet har gitt flere tolkningsuttalelser som avklarer hvilke oppgaver spesialisthelsetjenesten har som er rettet mot kommunen og generell veiledning og hvilke oppgaver som er å anse som pasientrettede oppgaver. Vi mener denne problemstillingen bør belyses i nytt rundskriv.

4.9.5. 2 Nærmere om utdanningskravene

Her bør det tydelig framgå hvilke utdanninger som tilfredsstiller kravene til kompetanse, jf. tidligere avklaringer. Det bør dessuten avklares nærmere hvilke utdanninger på bachelornivå som faktisk fyller kravene til kompetanse. Slik det er i dag blir dette avklart av hver enkelt fylkesmann i hvert enkelt tilfelle, og det fører til store ulikheter og fare for at tjenesteytere som ikke har tilstrekkelig kompetanse får ansvar for å gjennomføre tiltak. En oversikt over hvilke utdanninger som er godkjent bør finnes lett tilgjengelig både for kommunene og for fylkesmennene.

4.9.5.3 Dispensasjon

Det er utfordrende for fylkesmennene å vurdere dispensasjonssøknader og vurdere når det er et ”særlig tilfelle”. Vi mener direktoratet må avklare hva som menes med at det ”imidlertid er en forutsetning for å kunne gi dispensasjon at kravet om forsvarlighet og tilstrekkelig kvalifisert personale er oppfylt”. Hva menes med tilstrekkelig kvalifisert personale?  At et visst antall av personalet oppfyller kravene? Hvilke andre vurderinger er sentrale? Kommunens plikt til å skaffe tjenesteytere som fyller kompetansekravene når de fatter vedtak om bruk av tvang må presiseres.

Fylkesmannen må legge vekt på tjenesteyternes kunnskaper og erfaringer når de vurderer om det er forsvarlig å gi den enkelte tjenesteyter dispensasjon. Det bør beskrives hvilke krav som må stilles til den grunnleggende opplæringen om utviklingshemming, diagnose/funksjonsnivå og om reglene i kapittel 9 for alle som skal gjennomføre tiltak om bruk av tvang, og som ikke har gjennomgått dette under utdannelsen.

Den rådgivende gruppen som ble oppnevnt ved iverksettingen av regelverket har gitt anbefalinger om konkrete kriterier for dispensasjon. I tillegg til deres tidligere anbefalinger mener vi at det må være et krav at faglig ansvarlig for tiltakene må være til stede der tiltakene utøves, og at de tilgjengelige for å kunne følge opp tjenesteyterne i det daglige arbeidet og gi veiledning til dem som skal gjennomføre tiltakene.

4.9.6 Løpende vurdering av tiltaket

Pårørende og verge har rett til å medvirke og høres før det fattes vedtak om bruk av tvang jf. § 9-3 andre ledd. Statens helsetilsyn mener det også bør avklares i hvilken grad pårørende og verge skal informeres underveis i vedtaksperioden og ved evaluering av tiltakene.

4.10.4 Hvilke opplysninger skal inn i journalen?

Statens helsetilsyn mener det er avgjørende at journalen inneholder beskrivelser av hvilke andre løsninger som er forsøkt før bruk av tvang gjennomføres. Noen tiltak gjennomføres på samme måte hver dag, og vi ber direktoratet vurdere om konkrete tiltaksbeskrivelser og signering i elektronisk journal kan dekke behovet. Vi mener imidlertid at det er viktig at eventuelle endringer fra planlagt gjennomføring dokumenteres.

Del 5 Ansvar, kontroll med egen virksomhet og statlig kontroll

Vi har fått opplyst at kapittel 5 om ansvar, kontroll med egen virksomhet og statlig kontroll ikke vil bli revidert. Det er derfor heller ikke oversendt. Vi forutsetter at det oppdateres med hensyn til ansvarsforhold og terminologi. Vi stiller spørsmål ved at Helsedirektoratet ikke har benyttet anledningen til å synliggjøre kravene til styring og ledelse i del 4. Det er stort behov for tydeliggjøring av hvilke oppgaver som tilligger kommunens overordnede faglige ansvarlige, daglige ansvarlige, faglige ansvarlige og de enkelte tjenesteutøveres ansvar.

Vi bistår gjerne i det videre arbeidet.

Med hilsen

Øyvin Palm etter fullmakt 
avdelingsdirektør

Hege Kylland
seniorrådgiver

 

Saksbehandler: Hege Kylland, tlf. 21 52 98 65