Høringssvar – tilsynsveileder i miljørettet helsevern

Vi viser til Helsedirektoratets høringsbrev datert 4. mars 2015. Høringsfristen er satt til 4. mai 2015. Vi beklager forsinket oversendelse.

Vi viser også til vår tidligere tilbakemeldinger i forbindelse med for-høringen 16. februar og høringsseminaret 13. april i år.

Det er veldig positivt at Helsedirektoratet vil utgi en veileder for kommunenes tilsyn med miljørettet helsevern. Det vil være et viktig og nyttig bidrag til kvalitetsforbedring av dette tilsynet. Hovedinntrykket av utkastet er at dette gir god og nyttig veiledning. Etter å ha lest utkastet noen ganger og drøftet det internt har vi imidlertid en tilbakemelding som går på den grunnleggende oppbyggingen og tilnærmingen til veiledning om tilsyn. Dette er basert på våre egne ganske omfattende og dyrekjøpte erfaringer med kurs og veiledning om utøvelse av tilsyn. I tillegg har vi noen anførsler på mer detaljnivå om begrepsbruk, formuleringer og figurer.

Vårt overordnede innspill

I vårt arbeid med tilsyn har vi opp gjennom årene hatt mange diskusjoner rundt autoritative metodebeskrivelser, autoritative definisjoner av begreper etc. Det er vår erfaring at disse diskusjonene i liten grad har gitt svar på de reelle problemene/utfordringene som vi møtt på i praktisk tilsynsarbeid. I denne høringsuttalelsen har vi forsøkt å videreformidle noen av disse erfaringene.

Vår erfaring er at hovedutfordringen i praktisk tilsynsarbeid knytter seg til forståelsen av de grunnleggende delene av tilsynsrollen, og i mindre grad til metodevalg, metodebruk, begrepsdefinisjoner og den tekniske gjennomføringen av tilsyn.

Veilederen må primært gjøre rede for hvordan kommunene skal forvalte og håndtere rollen som tilsynsmyndighet på området miljørettet helsevern. Veilederen gir en del forklaringer som er av betydning for å forstå tilsynsrollen, men disse er spredt på ulike deler av dokumentet slik at det er vanskelig for leseren å danne seg et helhetlig bilde. Innledningsvis i kapittel 9 (om virkemidler) i veilederen nevnes det at kommunenes myndighetsutøvelse er underlagt forvaltningsloven og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, kommuneloven og folkehelseloven med forskrifter. Vi anbefaler at det tidlig i veilederen gis en samlet fremstilling av hvordan kommunene skal håndtere rollen som tilsynsmyndighet, og at de rammene forvaltningsloven setter gis en mer fremtredende plass. Vårt råd til Helsedirektoratet er å bygge ut de to første kapitlene i veilederen for å gi veiledning om de grunnleggende prinsippene for tilsyn.

Vår erfaring er at svært mange av de problemstillingene tilsynsmyndigheten kommer opp i vil la seg løse når man har fått det grunnleggende på plass; at tilsynet forberedes og gjennomføres på en slik måte at tilsynsmyndigheten får et tilstrekkelig rettslig og faktisk grunnlag for eventuelle konklusjoner om lovbrudd.

Kommunene skal som tilsynsmyndighet og forvaltningsorgan utøve myndighet innenfor lovens rammer. For å bli litt mer konkrete på hva vi sikter til har vi løftet fram tre temaer:

• Tilsyn er utøvelse av myndighet som krever hjemmel i lov
• Tilsyn er utøvelse av forvaltningsmyndighet
• Tilsyn er rettsanvendelse

1. Tilsyn er utøvelse av myndighet som krever hjemmel i lov

Det bør komme tydelig frem i veilederen at tilsyn er myndighetsutøvelse, og at slik myndighetsutøvelse krever hjemmel i lov – også omtalt som legalitetsprinsippet. Både det å føre tilsyn krever hjemmel i lov og de avgjørelsene tilsynsmyndigheten treffer må ha hjemmel i lov. Kommunene er gitt hjemmel til å føre tilsyn i folkehelseloven § 9. Dette er vist til i veilederens kapittel 2 og i pkt. 2.1.3.

I avsnitt 2.1.1 i veilederen er det vist til at det ikke er presisert nærmere i loven hvordan kommunene skal ivareta sin tilsynsplikt og at den enkelte kommune står fritt til å velge tilsynsmetode for gjennomføring av sine tilsynsplikter, men må holde seg innenfor legalitetsprinsippets rammer. Vi anbefaler at veilederen nettopp går nærmere inn på hva det vil si for kommunene at tilsynet må utøves innenfor legalitetsprinsippets rammer.

Tilsynsmyndighetens konklusjoner trekkes ut fra at sakens faktum vurderes opp mot de ulike betingelser og vilkår lovgivningen stiller. Uten å gå i dybden av rettskildelæren er det viktig at veilederen gjør oppmerksom på at det ofte vil være behov for å fortolke lov- og forskriftsbestemmelser for å få tilstrekkelig presise rettsregler å vurdere opp mot. Helsedirektoratets rundskriv til folkehelseloven og de forskjellige forskriftene vil gi nyttig veiledning om hvordan de ulike bestemmelsene er å forstå. Omtalen dette har fått i utkastet 7.2 er etter vår vurdering for kort og bør som nevnt vurderes plassert i en samlet fremstilling.

2. Utøvelse av forvaltningsmyndighet

Både forvaltningsloven og folkehelseloven setter rammer for hvordan kommunen må gå frem når den utøver tilsynsmyndighet. Utkastet til veileder nevner flere av disse rammene, men omtalen av disse er noe spredt rundt i veilederen. Bestemmelsene om habilitet er behandlet i punktene 1.3 og 7.3, taushetsplikten under punkt 2.2.1. Partsrettigheter nevnes sporadisk under veiledningsplikten i punkt 2.2.2, men er ikke gitt en samlet fremstilling. Den allmenne retten til innsyn er behandlet i punkt 2.2.2, men partenes innsynsrett (forvaltningslovens § 18) er så langt vi kan se ikke nevnt i veilederen. Opplysningsplikten er behandlet i pkt 9.2. Disse bestemmelsene setter rettslige rammer for tilsynet og fremstillingen av dem kan med fordel samles. Lovgrunnlaget for å innhente opplysninger følger av § 12 i folkehelseloven og hjemmelen for å pålegge retting gis i § 14.

Tilsyn med miljørettet helsevern skal om nødvendig danne grunnlag for enkeltvedtak og pålegg med hjemmel i folkehelseloven kap. 3, noe det vises til i veilederens pkt. 2.2.3. Forvaltningslovens bestemmelser om saksbehandling for enkeltvedtak må da følges. Siden det faktiske grunnlaget for enkeltvedtaket hentes fra tilsynet får dette konsekvenser for hele tilsynsprosessen. Utredningsplikten i fvl § 17 blir styrende for hvordan saken opplyses i ethvert tilfelle og gi føringer for valg av framgangsmåter for innhenting av informasjon.

Tilsynsmyndigheten har som forvaltningsorgan et selvstendig ansvar for sakens opplysning, såkalt utredningsplikt, og skal påse at saken er så godt opplyst som nødvendig der det treffes vedtak, jf forvaltningsloven § 17 første ledd.

Kravene til kontradiksjon hører hjemme her, og må beskrives bedre. At tilsynsobjektet får mulighet til å komme med sine synspunkter på det faktagrunnlaget tilsynsmyndigheten har lagt til grunn, er en vesentlig rettsikkerhetsgaranti når tilsynsmyndigheten undersøker og konkluderer om det foreligger lovbrudd i en virksomhet.

Tilsyn må gjennomføres i henhold til kravene i forvaltningsloven og prinsipper for god forvaltningsskikk. Veilederen må derfor gjøre rede for hvordan forvaltningsloven er styrende for hvordan kommunens tilsyn på området utføres. Tilsyn skal utøves i tråd grunnleggende prinsipper som uavhengighet, forutsigbarhet, god forvaltningskikk, dokumentasjon og etterprøvbarhet.

3. Tilsyn er rettsanvendelse

Det er vår erfaring at dersom man i tilsynsarbeid får en god forståelse for av hvordan denne prosessen henger sammen ved planlegging og gjennomføring av et tilsyn, så vil en rekke spørsmål som knytter seg innretningen av tilsynet, herunder metodevalg og omfang av tilsynet, naturlig falle på plass.

Når tilsynsmyndigheten har besluttet hvilke problemstillinger eller temaer som skal inngå i tilsynet, vil dette være førende for hvilke lov- og forskriftsbestemmelser som kommer til anvendelse. På bakgrunn av de rettsreglene som framkommer etter tolkingsprosessen vil tilsynsmyndigheten kunne identifisere hva slags typer informasjon som må innhentes og sannsynliggjøres (bevisvurdering) under tilsynet for å kunne foreta subsumsjonen og trekke konklusjoner. Dersom tilsynsmyndigheten av kapasitetsmessige- eller andre grunner ønsker å begrense omfanget av undersøkelsene, må dette få konsekvenser for hvilke rettsregler man vil vurdere opp mot og dermed hvor omfattende tema det er mulig å håndtere. Dersom tilsynet for eksempel begrenses til en enkel stikkprøve, forutsetter det at den informasjonen som vil framkomme gjennom stikkprøven vil være tilstrekkelig bevisgrunnlag til å vurdere om den aktuelle lov- eller forskriftsbestemmelsen er overholdt. Tilsynet har ikke adgang til å konkludere med lovbrudd hvis saksforholdet ikke er tilstrekkelig opplyst, jf fvl § 17.

Øvrige kommentarer til veilederutkastet.

Helsetilsynets øvrige kommentarer til veilederutkastet er ordnet etter kapitlene i utkastet.

Til forordet

Vi anbefaler at det allerede i forordet framheves at dette er en veileder som tar utgangspunkt i kapittel 3 i folkehelseloven.

Det er videre kanskje grunn til å forklare at de styrende dokumenter for tilsyn det vises til flere steder i dokumentet er et felles dokument utarbeidet av HMS-etatene for tilsyn på HMS-området.

Til definisjonene

En definisjon innebærer en nøyaktig og utømmende begrepsforklaring, noe som kan vise seg vanskelig i praksis ettersom det dreier seg om begreper som ikke nødvendigvis har skarpe avgrensninger. Det er vår erfaring at forsøk på å definere sjelden er tilstrekkelig forklarende til å være nyttige i praksis. Fremmede ord og begreper forklares gjennom bruk av, for leseren, like fremmede ord og uttrykk.

Vi vil anbefale å benytte forklaringer i stedet for definisjoner.

Til kapittel 1 Innledning

Til 1.1. Hva er tilsyn

Teksten på dette punktet framstår lite gjennomarbeidet og uklar. Vi anbefaler at den gjennomgås i lys av det som framgår av merknadene til folkehelseloven § 9 i Prop. 90 L (2010-2011) Lov om folkehelsearbeid. Vi anbefaler særlig at teksten gjennomgås på nytt med hensyn til hvordan avvik omtales. Se for øvrig drøftelsen over.

Til illustrasjonen på s. 8.

Illustrasjonen kan etter vårt syn skape uklarhet med hensyn til hva lovlighetstilsyn er. Hovedoppgaven ved lovlighetstilsyn er å skille mellom det lovlige og det ulovlige. Hvorvidt tilsynsmyndigheten i tillegg skal gi merknader til virksomheter som driver lovlig, men som godt kunne vært bedre, er et hensiktsmessighetsspørsmål. Erfaringsmessig medfører bruk av merknader mange fallgruver som det krever høy rollebevissthet å håndtere korrekt.

Merknader er en form for råd, når figuren opererer med enda et nivå der råd og veiledning skal anvendes blir det dermed litt forvirrende. Helsetilsynet vil videre anbefale at det benyttes et annet begrep enn god praksis som betegnelse på god ivaretakelse av kravene til miljørettet helsevern. God praksis er et begrep som benyttes for å forklare forsvarlighetskravet som en rettslig standard i helselovgivningen. Å bruke begrepet her i en helt annen betydning kan derfor skape forvirring.

Vi anbefaler at illustrasjonen og avsnittet foran omarbeides betydelig eller utgår.

Til 1.3 etikk ved tilsyn

Et særtrekk ved kommunens tilsyn med miljørettet helsevern er at de på noen sentrale områder fører tilsyn med virksomheter de selv er ansvarlige for, f.eks barnehager og skoler. Vi synes det bør kommenteres under drøftingen av uavhengighet og upartiskhet og farene for myndighetsmisbruk ved usaklig forskjellsbehandling eller at det tas utenforliggende hensyn.

Til kapittel 2 Tilsyn med miljørettet helsevern

Til 2.1.2 Internkontroll

Avsnittet er veldig knapt, og vi stiller spørsmål om det burde forklares nærmere hvordan internkontroll er tenkt som et ledelsesverktøy. Det er viktig at internkontroll ikke presenteres som en samling av prosedyrer/dokumenter, slik det er gjort i eksempelet som er gitt mot slutten av avsnittet. Vi anbefaler at det redegjøres grundigere for hva internkontroll er, og hva slags rolle den spiller i en tilsynssammenheng. Det er viktig å få frem at IK dreier seg om ledelsesprosess og at bl.a prosedyrene er støtte til utøvelse av ledelse. Det er den faktiske styringen som er internkontrollen og som skal undersøkes i tilsynet.

Vi anbefaler at det gis en tydeligere omtale av forskjellen mellom kommunens internkontrollplikt og virksomhetenes internkontrollplikt som følger av forskriftene for miljørettet helsevern. Bestemmelser om internkontroll i forskrift etter § 8 vil være internkontroll for å sikre at miljørettet helsevernregelverket følges opp i virksomhet og eiendom. Dette er noe annet enn internkontrollplikten for kommunen etter § 30, jf. merknadene til annet ledd i folkehelseloven § 8 i Prop. 90 L (2010-2011).

Til 2.1.3 Kommunens tilsynsplikter

Vi anbefaler at veilederen framhever tydeligere kommunenes tilsynsplikter som følger av folkehelseloven. Vi viser til merknadene til folkehelseloven § 9 første ledd, se Prop. 90 L (2011-2012) s. 214: ”I sitt tilsyn kan eller skal kommunen benytte ulike virkemidler etc.” De ulike virkemidlene følger av bestemmelsene i §§ 11 til 14 og § 16. Vi anbefaler at avsnittet gjennomgås og struktureres i lys av de relevante lovtekstene og merknadene til disse.

Vi vil videre påpeke avsnittet fremstår som veldig summarisk og gir lite annet enn en rask sammenstilling av aktuelle bestemmelser. Det gis lite veiledning til kommunene om hvordan de skal forholde seg til og anvende pålegg og de andre virkemidlene.

Vi anbefaler at det gis mer veiledning om hvordan kommunene skal gå fram. Flere av bestemmelsene i kapittelet legger skjønnsmyndighet til kommunen. Vi anbefaler at det gis mer veiledning i problemstillinger som knytter seg til bruk av pålegg og de andre virkemidlene i kapittelet.

Vi anbefaler at bestemmelsen om tvangsmulkt omtales for seg.

I fotnote 27 vises det til § 16 i loven, som er bestemmelsen om stansing. Fotnoten står imidlertid til et avsnitt som handler om pålegg.

Til 2.1.4. Fylkesmannens tilsyn

I siste setning i første avsnitt lurer vi på om det kan være en feilskrift. Statens helsetilsyn er ikke kjent med at fylkeskommunen har tilsynsmyndighet innenfor miljørettet helsevern.

Til kapittel 4 Tilsynsmetoder

Stikkprøver

I avsnitt 4.4 står det at stikkprøver vanligvis er uanmeldt, begrenset kontroll av virksomheten, hvor målet er å verifisere opplysninger gitt av virksomheten selv.

I vår praksis er stikkprøver en mer generell betegnelse på en form for informasjonsinnhenting for å sjekke virksomhetens praksis. Ofte benyttes stikkprøver for å verifisere om virksomhetens tiltak for å styre sin praksis fungerer og om de er

tilstrekkelige. På den måten bekreftes eller avkreftes informasjon som framgår av virksomhetens styrende dokumenter og gjennom intervjuer.

Det er i vår praksis ikke noen nødvendighet at stikkprøvene foretas uanmeldt. Om tilsynet skal gjennomføres uanmeldt er i hovedsak et spørsmål om behovet for bevissikring. Hensynet til virksomheten tilsynet gjennomføres i tilsier at undersøkelsene ved uanmeldt tilsyn ikke er mer belastende enn nødvendig.

Til kapittel 11 Veiledning til tilsynsmetoder

11.2 Forenklet systemrevisjon

Helsetilsynet mener det er uheldig at det i metodebeskrivelsen i kapittel 11 dannes et inntrykk av at standard og forenklet systemrevisjon er to ulike tilsynsmetoder. Som beskrevet i vår innledning er omfanget av de undersøkelser som må foretas styrt av hvor omfattende temaer som velges, omfang og kompleksitet i rettsreglene og hvor omfattende informasjonsinnhenting som må foretas for å få et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag. Å knytte dette til begreper som standard og forenklet systemrevisjon mener vi er veldig lite hensiktsmessig.

Til Vedlegg 1

Vi anbefaler at betegnelsen ”sjølmeldingstilsynet” endres til ”en form for egenrapportering”.

Med hilsen

Heidi Merete Rudi etter fullmakt
assisterende direktør 

Lars Ivar Widerøe
seniorrådgiver

 

 

Brevet er godkjent elektronisk og sendes derfor uten underskrift

Juridisk saksbehandler: Lars Ivar Widerøe, tlf. 21 52 99 57
Helsefaglig saksbehandler: Merete Steen tlf. 21 52 99 70