Lov om rettigheter for og begrensning og kontroll med bruk av tvang m.v. overfor personer med demens - høring

Det vises til brev av 16. mai 2002 med høringsnotat "Lov om rettigheter for og begrensning og kontroll med bruk av tvang m.v. overfor personer med demens med opprinnelig høringsfrist 1. september, senere utsatt til 1.desember 2002.

Sammendrag

• Helsetilsynet er tilfreds med at Sosialdepartementet har lagt frem et utkast til regelverk. Den omfattende anvendelsen av tvang i tjenesteyting til personer med demens gjør det påkrevd med lovregulering av disse forholdene.
• Helsetilsynet er av den oppfatning at lovforslaget ikke bør fremmes før det er innarbeidet forslag til regler for medisinsk undersøkelse og behandling mot vedkommende vilje. Undersøkelse og diagnose er en forutsetning for at loven skal kunne brukes overfor de den er tenkt å gjelde for, og er en forutsetning for å kunne yte forsvarlige tjenester. Tvang må ikke kunne vedtas på bakgrunn av en antatt diagnose. Faglig forsvarlig utredning må gjennomføres også hos de som motsetter seg det, dersom tvang skal kunne vedtas.
• Loven bør ikke tildele pårørende en rolle som kan virke belastende på deres forhold til den demente. Som for psykisk utviklingshemmede bør det anvendes hjelpeverge i saker som innbefatter bruk av tvang.
• Lovens personkrets defineres ved å legge til grunn en verbalisert diagnose og ikke tjenestemottakerens funksjonsnivå. Dette medfører at tjenestemottakere med tilsvarende funksjon og behov ikke ivaretas i forslaget. Helsetilsynet finner det uheldig, og mener erfaringene fra Danmark, som legger funksjonsnivå til grunn, må drøftes.
• Det er viktig å skape et regelverk som kommunehelsetjenesten makter å forholde seg til. Dette taler for ett felles regelverk med særbestemmelser for enkeltgrupper.
• Helsetilsynet stiller spørsmål ved differensieringen av tvangstiltakene med hensyn til hvilke som anses mer inngripende enn andre, herunder hvilke som skal overprøves. Etter vår oppfatning mangler lovutkastet en nærmere drøfting og begrunnelse for dette. Helsetilsynet kan for eksempel ikke se bort i fra at den demente opplever et vedtak om bevegelseshindrende tiltak som mer inngripende enn bruk av peilesystemer. Helsetilsynet vurderer tvangsflytting som et så inngripende tiltak at det bør obligatorisk overprøves av overordnet forvaltningsmyndighet
• Helsetilsynet er positive til at spesialisthelsetjenesten pålegges å yte bistand i forbindelse med kommunens saksforberedelser
• Ressursbehovet som oppstår ved innføring av loven, herunder opplæring, saksbehandling og tilsyn, synes å være underestimert.

Innledning

Fylkeslegene har gjennom flere år ført tilsyn med pleie- og omsorgstjenestene til eldre generelt og også særlig rettet mot tjenester til demente. Fylkeslegene og Helsetilsynet har gjennom dette høstet erfaring med hvilke utfordringer kommunene står overfor når de skal etablere forsvarlige og gode tjenestetilbud til demente. I 2001 ble det gjennomført et landsomfattende tilsyn med helsetjenester til alders demente. Tilsynet omfattet blant annet tema i tilknytning til rettssikkerhet og tvang. I Helsetilsynets oppsummering fra mars 2002 konkluderer vi bl.a: "Dette tilsynet har etter Helsetilsynets vurdering understreket ytterligere behovet for at arbeidet med bedre rettslig regulering av rettssikkerheten til aldersdemente prioriteres. Gjennomgangen av dette tilsynet viser at spørsmål om hjemmel for bruk av tvang må sees i sammenheng med krav til kvalitet og styring i tjenesten."

Helsetilsynet er derfor tilfreds med at Sosialdepartementet har foretatt en lovutredning og legger fram et utkast til regelverk som kan sikre en bedre regulering av de utfordringer tjenesten står overfor.

Myndighetene har et særlig ansvar for å beskytte personer som ikke selv kan ivareta sine interesser mot overgrep. Samtidig har myndighetene et særlig ansvar for at disse gis god og forsvarlig pleie- og omsorg tilpasset deres individuelle behov.

Helsetilsynet vil videre peke på at også de ansatte som arbeider med å yte tjenester til brukere med demens har krav på at myndighetene går inn og tar medansvar for å løse de etiske dilemmaene som tjenesteyting til denne gruppen innebærer. Det gjelder ikke bare regulering av vilkår og prosess i forbindelse med beslutning om bruk av tvang, men også hvilke krav som kan stilles til ressursinnsats for å tilrettelegge for minst mulig anvendelse av tvang.

Som departementet selv påpeker i sin drøftelse, bl a pkt 1.3 , berører regulering på dette området grunnleggende etiske prinsipper og dilemmaer. På den ene siden må lovgivningen ivareta respekt for enkeltmenneskets autonomi og selvbestemmelsesrett, samtidig som personer som mister innsikten i egen situasjon bør bli tatt hånd om og gitt nødvendige tjenester. Her kan kravet om ivaretakelse av personens verdighet ligge i begge vektskåler.

Lovforslaget må videre være en avveining mellom behovet for entydig regulering og tilstrekkelig plass for å foreta individuelle faglige vurderinger. Løsningen er etter Helsetilsynets vurdering ikke et enten eller, men et tydelig lovverket med en klar faglig forankring.

"Det beste kan bli det godes fiende." Departementet framholder at antallet demente gjør det nødvendig å foreta en avveining av hvor omfattende de prosessuelle kravene bør være for å framstå som effektive i praksis. Dette har vært et vanskelig punkt å vurdere for Helsetilsynet. Hvordan skal dette hensynet veies mot den enkelte brukers behov for beskyttelse? Høringsnotatet og lovutkastet gir imidlertid grunnlag til å reflektere over om det å være èn i en stor gruppe innebærer dårligere rettsvern for den enkelte.

Gjennom ny lovgivning må målet være å etablere klare vilkår og prosesser for håndtering av de etiske dilemmaene tjenester til demente kan utgjøre, der utgangspunktet må være å begrense bruk av tvang mest mulig. Samtidig må lovgivningen og kontrollmekanismene være effektive i forhold til å avdekke og redusere uønsket og lovstridig bruk av tvang og andre rettighetskrenkelser.

Nedenfor følger våre merknader til høringsnotatet i den rekkefølge temaene er omtalt i notatet. Dette omfatter også de særlige spørsmål departementet ønsker vurdert.

1.3.3 -1.3.6.Om behovet for forenkling av regelverket og samordning mellom nytt regelverk for personer med demens og sosialtjenesteloven kapittel 6A

Departementet stiller seg slik vi oppfatter det positiv til felles regelverk for psykisk utviklingshemmede og personer med demens, men ønsker ikke å konkludere før evalueringen av kap 6A er sluttført.

Helsetilsynet har merket seg at Rådet for vurdering av praksis og rettssikkerhet etter sosialtjenesteloven kapittel 6A i sitt sluttdokument anbefaler det bør være separate regelverk for utviklingshemmede og demente. Vi finner derfor grunn til kommentere dette nærmere.

Helsetilsynet er av den oppfatning at forhold knyttet til rettighetsbegrensninger og bruk av tvang i forbindelse med ytelse av pleie- og omsorgstjenester til demente og utviklingshemmede, bør reguleres i et felles lovverk. Selv om det også er mange ulikheter disse brukergruppene i mellom er det grunnleggende etiske dilemmaet kommunen er satt til å løse tilnærmelsesvis identisk; hvordan yte tjenester til personer som har varig redusert eller helt fraværende evne til å ivareta sine egne interesser og som dermed står i fare for å gå til grunne eller i noen tilfeller også skade andre?

Helsetilsynet mener spørsmålet om rettighetsbegrensninger og tvang overfor demente og utviklingshemmede må bygge på samme verdimessige grunnholdning. Det er verken mer eller mindre akseptabelt å anvende tvang overfor demente enn det er overfor utviklingshemmede. Det må være utgangspunktet for utvikling av nytt regelverk for demente.

Helsetilsynet har forståelse for argumentet om at egne regelverk gir mulighet for "skreddersøm" tilpasset den enkelte brukergruppa. Samtidig vil forskjeller i regelverket for disse to brukergruppene kunne føre til en praksis der det i realiteten legges forskjellige etiske standarder til grunn i forhold til identiske problemstillinger.

Det er vanskelig å akseptere at historiske tradisjoner, ulike fagmiljø, forskjell i forekomst eller andre liknende årsaker skal begrunne forskjellig rettsvern for henholdsvis utviklingshemmede og demente.

Foreliggende regelverk for utviklingshemmede, sosialtjenesteloven kapittel 6A, er av hensyn til rettssikkerheten svært omfattende og dermed krevende for kommunene å etterleve. Det vil utvilsomt også et nytt regelverk rettet mot demente være. Det framstår som unødvendig byrdefullt at kommunene pålegges å følge to regelverk som langt på vei har de samme prinsipielle løsninger, men som inneholder en del mindre forskjeller i de materielle og prosessuelle bestemmelsene.

Felles regelverk vil forhåpentligvis underlette mulighetene for faglig kommunikasjon og ressursutnyttelse om vanskelige etiske dilemma i pleie- og omsorgstjenesten, på tvers av tradisjonelle skillelinjer i det kommunale tjenesteapparatet.

Helsetilsynet er enig i at det på enkelte punkter vil være behov for særlige lovbestemmelser for demente eller utviklingshemmede, men mener dette må kunne finne en lovteknisk løsning innenfor rammen av et felles regelverk.

Måten dette er regulert i et annet beslektet lovverk - lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern - er i liten grad drøftet. For å sikre konsistens i myndighetens vurdering av grunnleggende rettssikkerhetsspørsmål på beslektede områder bør en drøfting vurderes inntatt i proposisjonen.

1.3.7 Om behovet for samtidig regulering av tvang ved medisinsk undersøkelse og behandling

Lovforslaget omfatter tjenester innen pleie og omsorg i hjemmesykepleie og under opphold i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie etter kommunehelsetjenesteloven. I tillegg omfatter forslaget de lovregulerte tjenestene praktisk bistand, avlastningstiltak og opphold i bolig med heldøgns omsorgstjenester etter sosialtjenesteloven. Det presiseres at pleie- og omsorgstjenestene i praksis vil omfatte stell og pleie, praktisk og personlig hjelp til å dekke grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, personlig hygiene, og toalettbesøk, hvile, personlig trygghet og sosial kontakt. Det understrekes videre at allmennlegetjenester, fysioterapi, ergoterapi etc ikke regnes som pleie- og omsorgstjenester og derfor ikke omfattes av regelforslaget. Lovforslaget omfatter altså ikke tvang i forbindelse med medisinsk undersøkelse og behandling, herunder medisinering.

Dette er en betydelig svakhet ved det foreliggende lovforslaget utifra flere henseende. For det første er riktig diagnose en grunnleggende forutsetning for ivaretakelse av pasienters rettssikkerhet, ettersom et eventuelt tvangsvedtak bygger på diagnosen demens. For det andre er medisinsk utredning og diagnostisering en forutsetning for å kunne yte forsvarlig helsehjelp der den mentale svikten har andre og behandlingsbare årsaker. Og endelig, så vet vi fra kartleggingsundersøkelsen som er gjort av Norsk kompetansesenter for aldersdemens, at medisinske undersøkelser og behandling uten pasientens vitende vilje er svært utbredt i praksis. Spesielt gjelder dette medisinering. For å ivareta de dementes interesser er det derfor av stor betydning å få praksisen på dette området regulert og kontrollert.

Helsetilsynet er av den oppfatning at lovregulering av tvangsbruk i forbindelse med medisinsk undersøkelse og behandling vil være en forutsetning for at evt. tvangsbestemmelser innen pleie- og omsorgssektoren skal virke etter sin hensikt. For å ivareta rettssikkerheten på en tilfredsstillende måte må det stilles faglige krav og etableres faglig konsensus vedrørende utredningen. Det må iverksettes tiltak som sikrer tilfredsstillende kompetanse hos de som skal stille en diagnose, dersom konstatering av diagnosen skal kunne ha så vidtrekkende konsekvenser. Fylkeslegenes landsomfattende tilsyn med helsetjenesten til demente i 2001 påviste svikt og mangler knyttet til utredning og diagnostisering ved mer enn 1/3 av de undersøkte sykehjemmene. Årsakene til dette er bla manglende kompetanse, for få leger i sykehjem, manglende ansvars og oppgavefordeling mellom fastlege og sykehjemslege og manglende faglige retningslinjer/konsensus . Dette gir et klart bilde av at det blir krevende å sikre rettssikkerheten til de som kan utsettes for tvang basert på en diagnose som krever en faglig forsvarlig utredning. Kravet om riktig diagnose er minst like avgjørende for pasienter som motsetter seg undersøkelse, så det må ikke gis anledning til å "stille diagnose" og fatte tvangsvedtak uten at pasienten faktisk er utredet.

Internasjonal litteratur tyder på at ca 3% av tilfellene med mental svikt skyldes andre sykdommer enn aldersdemens. Manglende diagnostikk fører derfor til at svært mange kan bli erklært aldersdemente på sviktende grunnlag. Slik feildiagnostisering fratar pasienten muligheten til å få riktig og forsvarlig behandling, og kan medføre en risiko for å få innskrenket sin autonomi og integritet på feilaktig grunnlag gitt foreliggende lovutkast.

Det er vanskelig å forutse hvilken effekt regulering av noen tvangstiltak vil få for praksis som ikke omfattes av lovreguleringen. Medisinering og annen medisinsk behandling som ytes uten pasientens vitende og vilje er som tidligere nevnt utbredt praksis og bør derfor lovreguleres av hensyn til pasientene, men også av hensyn til det personellet som daglig står med de etiske dilemmaene. Denne praksisen kan dessuten komme til å bli enda mer utbredt når andre tvangstiltak reguleres. Dersom medisinering holdes utenfor loven, kan det gi inntrykk av at dette ikke er tvang og at det ikke er så farlig, slik at det blir lettere å ty til når andre tvangstiltak blir mer krevende å iverksette.

Ivaretakelse av også medisinsk undersøkelse og behandling er vesentlig for å kunne dekke pasientenes grunnleggende behov.

Departementet påpeker i høringsnotatet at avveiningen mellom behovet for helsehjelp og personlig autonomi reiser mange kompliserte problemstillinger. Etter departementets vurdering er det ikke mulig å fremme et forslag om eventuelle endringer av rettstilstanden på dette området uten at problemstillingene har vært gjenstand for en egen utredning.

Helsetilsynet vil imidlertid bemerke at dette er temaer som ble grundig belyst under arbeidet med bl a loven om psykisk helsevern. Her er det flere parallelle problemstillinger som berører problemkomplekset tvang, autonomi og frivillighet. Også i arbeidet med sosialtjenesteloven kap. 6A var disse problemstillingene vedrørende medisinsk undersøkelse og behandling drøftet, og behovet for regulering ble sterkt understreket. Det arbeidet som er gjort på lignende felter bør legges til grunn for å foreta noen avgrensninger og valg nå, slik at en lovregulering av slik tvangsanvendelse kan komme raskt.

Helsetilsynet er av den oppfatning at departementet bør vente med å fremme dette lovforslaget inntil medisinsk undersøkelse og behandling er inkorporert i lovforslaget.

Lovens innhold

2.3.1 Hvem loven omfatter

Det foreliggende lovforslaget er knyttet opp til en verbalisert diagnose og ikke til funksjonsnivå. Det vil medføre at tjenester til mennesker som har tilsvarende redusert funksjon og manglende evne til å ta ansvar for seg selv som demente, men som ikke innfrir de diagnostiske kriteriene for demens i ICD-10, ikke vil omfattes av loven. Dette kan f.eks dreie seg om pasienter med hjerneskade etter traumer. Disse pasientene vil heller ikke omfattes av sosialtjenesteloven kap 6A. Det offentlige har en plikt til å yte tjenester og omsorg overfor disse når de trenger det, og Helsetilsynet finner det uheldig at vi også etter denne foreslåtte lovreguleringen ikke vil ha noe regelverk som sikrer ivaretagelse av deres interesser. Helsetilsynet har merket seg at Danmark har valgt å legge vedkommendes funksjonsnivå, med tanke på varig nedsatt psykisk funksjonsevne uavhengig av årsak, til grunn for reguleringen av tiltak. Erfaringene med dette bør drøftes i forbindelse med at lovforslaget legges frem for Stortinget.

Utkastet legger opp til at regelforslaget er begrenset til personer med diagnosen demens. I omtalen og drøftingene i høringsnotatet kan det imidlertid synes litt uklart om forslaget gjelder alle personer med diagnosen demens, eller om det er tenkt begrenset til "aldersdemente".

Helsetilsynet tolker ordlyden i lovutkastet, §2 til å gjelde alle med diagnosen demens uavhengig av alder og utløsende årsak. I opplærings- og implementeringsarbeidet som må gjennomføres etter at loven blir vedtatt, må dette formidles tydelig.

2.4 Samtykkekompetanse og representasjon

Helsetilsynet vil her gi en samlet omtale av pårørendes rolle og oppnevning av hjelpeverge (i notatet omtalt i 2.4.2 og i 2.12.2.2)

Helsetilsynet finner det riktig og viktig at pårørendes innsats i demensomsorgen anerkjennes og at det skal utarbeides regler vedrørende informasjon til pårørende. Hvilke forventninger samfunnet skal ha til pårørendes rolle og ansvar er imidlertid en annen sak. I Lov om psykisk helsevern og i sosialtjenesteloven kap. 6A har det offentlige rolle henholdsvis som tutor og som kvalitetsikrer når det gjelder opprettelse av hjelpeverge. Derved kan pårørende fritas for en rolle som kan virke belastende på deres relasjon med den som utsettes for tvang. Det foreliggende utkast er imidlertid mer i tråd med pasientrettighetsloven der pårørendes rolle og stilling er vektlagt og operasjonalisert annerledes.

Lovforslaget legger i liten grad opp til bruk av hjelpeverge og verge. Det uttrykkes klart at oppnevning av verge eller hjelpeverge bare må skje dersom vedkommende ikke har pårørende som kan tale deres sak. Heller ikke i saker der vedtakene skal overprøves foreslås det krav om hjelpeverge, kun i de saker der pårørende ikke eksisterer eller ikke ønsker å bidra.

Det er vanskelig å se at ikke også den demente har behov for det offentlige institutt som en hjelpevergeordning innebærer. Rekrutteringsproblemet blir per i dag som oftest løst ved at nettopp pårørende blir oppnevnt som hjelpeverge. Den viktige forskjellen er imidlertid at den enkelte hjelpeverge blir vurdert og godkjent av en utenforstående institusjon med lokalkunnskap i form av overformynder. Dette er en viktig rettssikkerhetsgaranti for en gruppe pasienter som er lite fokusert, ofte hjelpeløse når det gjelder å fremme sin egen sak, og som ikke har sterke pressgrupper/interessegrupper i samfunnet som holder fokus på deres situasjon. I tilknytning til at loven åpner for bruk av tvang må ordningen med hjelpeverge kunne ansees som et godt virkemiddel som kontrollør og som talsperson. Overformynders godkjenning kan forebygge de tilfellene der pårørende ikke ivaretar pasientens interesser på en god måte. Helsetilsynet kan ikke se at dette skal være til hinder for at tjenesten skal lytte til og samarbeide godt med pårørende.

Helsetilsynet mener loven ikke bør tildele pårørende en rolle som kan virke belastende på deres forhold til den demente. Vi mener videre at spørsmålet om hjelpeverge må sees i sammenheng med svekkelsen av de øvrige rettsikkerhetsgarantier, og det bør derfor være krav om at hjelpeverge skal oppnevnes i saker som angår bruk av tvang. Utkastet i liten grad opp til automatisk overprøving og forhåndsgodkjenning av vedtak, kfr pkt 2.12. Det er således ingen uhildet instans som løpende "ser" tjenesten. Helsetilsynet er derfor av den oppfatning at det å bruke hjelpevergeinstituttet aktivt for fortløpende å ha et blikk på tjenesten utenfra vil være hensiktsmessig for ivaretakelse av den dementes interesser og rettigheter.

Når det gjelder vedtak om tvangsflytting etter § 8 er vi enig med departementet at dette er en særlig inngripende bestemmelse som krever strenge rettssikringsstiltak. Ved gjennomføringen av dette tiltaket bør kravet om hjelpeverge være absolutt. I disse tilfellene kan kommunen ha flere interesser (krevende å yte tjenester i hjemmet, ivaretakelse av utleie av tjenestemottakerens eksisterende bolig etc), og det kan også gjelde for pårørende (flytting kan ha økonomiske konsekvenser etc). Foruten hensynet til tjenestemottakeren er det viktig å sikre allmennhetens tillit til hjelpeapparatet i slike grunnleggende spørsmål. I høringsutkastet, punkt 2.9.3 vises det til pasientrettighetsloven § 4-7 og at for demente som ikke kan samtykke til flytting, vil flytting skje etter reglene i denne bestemmelsen.

Pasientrettighetsloven § 4-7 gjelder for umyndiggjorte og henvisningen er derfor svært uklar i forhold til de som ikke er umyndiggjorte. Dette vil være realiteten for de fleste demente. Vi kan derfor ikke se at høringsutkastet slik det foreligger, gir tilstrekkelig rettssikring for den som tjenesteapparatet finner nødvendig å flytte. For øvrig vil bestemmelsene om flytting bli nærmere omtalt nedenfor.

2.5 Grunnvilkår for bruk av tiltak etter kapittel 3

Foreliggende utkast innebærer på flere punkter et svakere prosessuelt vern enn tilsvarende regelverk for psykisk utviklingshemmede (sosialtjenesteloven kap 6A). Departementet begrunner dette i hovedsak med omfanget av personer dette regelverket omfatter. Samtidig vil det faktum at gruppen er så stor, gjøre tjenestemottakerne mer utsatt for tiltak som primært har til hensikt å spare ressurser eller at det ikke settes inn tilstrekkelige ressurser for å forebygge behov for bruk av tvang. Det reiser spørsmål om noe av dette kan kompenseres med tydeligere vern i de materielle bestemmelsene.

Tilsynet med helsetjenester til alders demente som ble gjennomført i 2001 viste behovet for å se spørsmålet om rettssikkerhet og tvang i sammenheng med krav til styring og kvalitet i tjenestene. Helsetilsynet ber derfor departementet vurdere å fastsette kravet til forebygging av bruk av tvang i lovteksten.

Videre bør det gå tydeligere fram at utgangspunktet for tjenesteyting er frivillighet. Departementet benytter i § 4 andre ledd, første pkt formuleringen: "Det minst inngripende tiltaket skal prøves først" Av merknadene til bestemmelsen framgår det at departementet knytter denne formuleringen til både tiltak som er basert på frivillighet og at det mindre inngripende tvangstiltak skal benyttes før mer inngripende tiltak tas i bruk. Helsetilsynet mener denne sammenblandingen er uheldig og at det bidrar til å viske ut det helt avgjørende skillet mellom frivillighet og tvang. Det bør klart framgå av lovgivningen at tiltak basert på frivillighet skal prøves først. I høringsutkastet til kap 4A har departementet benyttet uttrykket "andre løsninger". Formuleringen i bestemmelsen (§ 4A-5) er imidlertid annerledes ved at den står tydeligere i motsetning til første setning som omhandler tvang. Helsetilsynet har ikke hatt anledning til å utarbeide gode tekstalternativer, men vil foreslå at vilkåret om frivillighet først skilles ut i en egen setning og at uttrykket "frivillighet" eller liknende bør inngå i formuleringen av vilkåret.

Med de forbehold som er drøftet over, har Helsetilsynet for øvrig ikke innvendinger mot formuleringene i denne bestemmelsen.

2.9 Flytting og tilbakeholdelse

I en del tilfeller vil det ikke være forsvarlig eller tilstrekkelig trygt å opprettholde tjenestetilbudet til demente brukere i deres oge bolig. Samtidig vil kommunene ofte kunne ønske å flytte ressurskrevende brukere til sentraliserte bolig- og tjenesteløsninger. Tjenestemottakeren selv har hatt liten evne til å vurdere situasjonen og gi entydig uttrykk for egne ønsker. Helsetilsynet er derfor tilfreds med at dette området reguleres i utkastet § 8.

Ved vurderingen av om forslaget gir tilstrekkelig beskyttelse mot vilkårlig inngrep, må bestemmelsens materielle og prosessuelle del sees i sammenheng.

Departementet framholder at det er grunn til å skille mellom kortvarig motstand, som tolkes som generell motstand mot nye og uvante forhold, og mer langvarig motstand. Helsetilsynet har forståelse for departementets behov for å redusere bebyrdende saksbehandling. Samtidig vil vi påpeke at den rettsbeskyttelse som ligger i at en person med demens, og som dermed har problemer med å forstå sin egen situasjon, sine omgivelser og nær fortid eller framtid, skal opprettholde sin motstand utover 30 dager, må betegnes som ikke mindre enn vilkårlig. Det vil være ganske tilfeldig om pasienten fortsatt gir uttrykk for motstand eller har resignert. I realiteten er vedkommende helt avhengig av sine pårørende for å sikre ivaretakelsen av sine interesser overfor kommunen.

Helsetilsynet vil foreslå at vedtak om flytting bør overprøves av regional statlig myndighet av hensyn til inngrepets alvor og irreversible karakter. Dette gjelder i særlig grad hvis departementet opprettholder sin beslutning om at hjelpeverge også i disse tilfellene kun skal opprettes der det ikke finnes pårørende som kan ivareta tjenestemottakerens interesser.

Siden spørsmålet om tilbakeholdelse er skilt ut i egen bestemmelse forutsetter Helsetilsynet at § 9 vil komme til anvendelse dersom det er nødvendig å hindre at nyinnflyttede forlater sitt nye bosted og at dette vedtaket skal overprøves på vanlig måte i henhold til § 14. Ved vurderingen av om tilbakehold er berettiget, jf § 8 og § 4, antar vi at spørsmålet om flytting indirekte må vurderes.

Helsetilsynet er tilfreds med at departementet i lovutkastet vil avklare spørsmålet om tilbakeholdelse. Vi har ikke innvendinger mot forslaget eller de drøftelser departementet har foretatt, men vil i likhet med departementet understreke betydningen av å jobbe aktivt med kvaliteten og innholdet i tjenestetilbudet til den enkelte.

2.9.3 ArenaspørsmåletP>Helsetilsynet er enig i at det må stilles krav til institusjoner/boformer som demente kan bli flyttet til mot sin vilje. Vi vil imidlertid påpeke at begrepsapparatet på dette området allerede lider av betydelig mangel på tydelighet ved at begrepene: sykehjem eller boform for heldøgns omsorgs og pleie, bolig med heldøgns omsorgstjenester og omsorgsbolig, er betegnelse på bolig og/eller tjenesteformer innen det kommunale tjenesteapparatet med vidt forskjellig innhold. I den sammenheng vil det neppe lette byrden ved å introdusere begrepet bolig for personer med behov for heldøgns tjenester, som så vidt vi oppfatter det kan være flere av de ovenfor nevnte og med egen forskrift om krav til tjenestetilbudet. Her bør det være mulig å få til en bedre sammenheng og enkelhet i regelverket enn i forslaget til § 8.

2.10 Varslings- og peilesystemer

Sosialdepartementet viser i sin redegjørelse til behandlingen av disse spørsmålene i Stortinget, jf St.m 28 (1999-2000) og Innst.S nr 99 (2000-2001).

Helsetilsynet viser til redegjørelsen i 2.10 og merknadene til bestemmelsen som vi mener gir et godt bilde av de etiske og kvalitetsmessige vurderinger som må foretas ved vurderingen av om bruk av varslings- og peilesystemer vil være et egnet virkemiddel for å sikre pasienten gode tjenester.

2.12 Saksbehandlingsregler

Det er parallelle problemstillinger knyttet til tvangstiltak overfor demente og tvangstiltak overfor pasienter som er under tvungent psykisk helsevern. Ikke minst når det gjelder resonnement og tenkning rundt problemområder som tvangsinnleggelse, tvangsbehandling, tvang kontra autonomi og frivillighet etc. Disse parallelle problemstillingene burde ha blitt skissert, problematisert og drøftet i høringsnotatet. Her er det kilder til erfaringsoverføring som ikke synes å være benyttet under utarbeidelsen av det aktuelle lovutkastet.

Det synes klart at det i lovutkastet legges opp til en svakere grad av kontroll og overprøving rundt ulike typer tiltak rettet mot personer med demens enn hva som er lagt til grunn for utviklingshemmede i sosialtjl. kap. 6A. Det legges ikke opp til krav om overprøving av alle vedtak kommunen fatter slik det er gjort for kap. 6A. Overprøvingen skal for demente kun gjelde vedtak som gjelder flytting, tilbakeholdelse og bruk av peilesystemer. Videre legges det opp til at hjelpeverge ikke vil bli krevd opprettet, men at pårørende vil få en sentral rolle, jf. pasientrettighetsloven. Helsetilsynet har forståelse for argumentet om antallet demente er så stort at for omfattende krav til saksbehandling vil medføre store byrder for forvaltningen og at for omfattende saksbehandlingskrav i seg selv kan utgjøre en trussel for rettssikkerheten fordi de ikke etterleves. Samtidig er det viktig at dette argumentet ikke overskygger det faktum at det nettopp er brukeren som enkeltindivid som har behov for beskyttelse.

2.12.3 Vedtakets innhold

I forslagets § 13 b står det at vedtaket skal inneholde en beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon og en faglig vurdering av denne. For å sikre at mangler i selve tjenestetilbudet ikke utløser tvangsbruk, foreslår Helsetilsynet at det skal være et saksbehandlingskrav at det foreligger en beskrivelse av tjenestetilbudet og en faglig vurdering av dette. Dette bør tas inn som et eget punkt i bestemmelsen. Denne vurderingen er en viktig del av saksutredningen og sikrer effektiv overprøving som kan bidra til å hindre unødig tvangsbruk der det er mangler i tjenestetilbudet. Tilsvarende krav til tvangsvedtak overfor psykisk utviklingshemmede ble også foreslått av Råd for kapittel 6 A i sosialtjenesteloven.

2.12.3 Bistand fra spesialisthelsetjenesten

Spesialisthelsetjenesten har plikt til å bistå kommunen med diagnostisering, utredning, gjennomføring og evaluering av tiltak dersom kommunen anmoder om dette. Her skiller lovforslaget seg noe fra sosialtjenesteloven kap 6A der det er obligatorisk med bistand fra spesialisthelsetjenesten.

Hvor mye denne bestemmelsen kommer til å bli brukt vil avhenge av kompetansenivået i kommunene. I løpet av det siste tiåret har det skjedd en opprustning av eldreomsorgen og den aldersmedisinske kompetanse. Likevel har Helsetilsynet inntrykk av at den faglige kompetanse på dette området varierer en del rundt om i landet.

Helsetilsynet er positiv til at spesialisthelsetjenesten pålegges å yte bistand i forbindelse med kommunens saksforberedelse.

2.12.4 Skriftlighet og journalføring

Dokumentasjonsplikten som legges til grunn i høringsnotatet er utførlig beskrevet i kap. 2. Det stilles strenge krav til vurdering og gjennomføring. I tillegg er det viktig å påpeke at tiltak og vedtak i henhold til denne loven vil omfattes av internkontrollplikten.

Helsetilsynet ser positivt på at formkrav for vedtakets innhold angis i lovteksten, jf. lovutkastets § 13 andre ledd. Vi tror dette vil kunne skape en større klarhet om hva som skal til for å kunne beslutte bruk av tvang og gi bedre mulighet for innsyn/kontroll av fattede vedtak.

Videre stiller lovutkastet § 13 tredje ledd krav at "Vedtak og beslutning om tiltakene skal sendes..., Fylkesmannen/Fylkeslegen og pårørende, evt. verge eller hjelpeverge." Slik vi forstår lovteksten skal alle vedtak etter § 13 oversendes fylkesmann, også vedtak som ikke skal overprøves etter § 14, sml formuleringen i første og tredje ledd.

Helsetilsynet savner en nærmere drøftelse av formålet med å oversende dette til regional stat. Hvordan forventes Fylkesmann/Fylkeslege å håndtere dette? Skal det være en form for uregulert kontroll av vedtak etter §§ 6-8? Dette må avklares når forslaget legges fram for Stortinget. Dersom vi har misforstått, ber vi departementet vurdere om bestemmelsen har tilstrekkelig lovteknisk tydelighet.

2.12.6 Overprøving

I høringsnotatet begrunnes forskjellen fra sosialtjl.kapittel 6A når det gjelder automatisk overprøving av vedtak i hovedsak slik:

• Omfanget av demens vil medføre stor saksbehandlingsmengde som vil bli vanskelig å håndtere i tjenesteapparatet
• Reglene skal være praktisk anvendbare og oppleves som relevante og meningsfulle for dem som skal anvende dem. Det er viktig å ikke bygge opp kompliserte og kostbare rutiner uten at dette gir rettssikkerhetsmessig gevinst for dem det gjelder.
• l evalueringen av forlenget virketid for sosialtjl. kapittel 6A uttalte sosialkomiteen: "Komiteen er oppmerksom på at det har vært enkelte oppslag om "firkantet" regelforståelse. Dette kommer av at saksbehandlingsreglene i sosialtjenesteloven kapittel 6A er omfattende, og komiteen forutsetter at det ved evaluering av loven blir sett på muligheten for å forenkle disse reglene." ( Innst.O.nr.99, (2000-2001) s.76)

Lovutkastet § 14 angir tre typer tvangsvedtak som krever overprøving av Fylkeslegen/Fylkesmannen før disse kan iverksettes, dvs. tilsvarende praksis som for sosialtjenesteloven kapittel 6A. Det gjelder vedtak om fortsatt opphold etter tvangsflytting utover en måned, jf. § 8 annet ledd bruk av inngripende varslings- og peilesystemer, jf. § 10 og tilbakeholdelse, jf. § 9. Øvrige tvangsvedtak som for eksempel selve flyttingen, bevegelseshindrende tiltak etter § 5 andre ledd og tvungen ivaretakelse av omsorgsbehov av pasient etter § 6 krever således ikke en slik overprøving.

Helsetilsynet legger til grunn at kravet om overprøving i § 14 er ment å fungere som en rettssikkerhetsgaranti for den demente og således sikre riktigheten av særlig inngripende vedtak. Det er derfor grunn til å anta at departementet anser bestemmelsens tre nevnte tiltak som mer inngripende enn de øvrige.

Helsetilsynet stiller spørsmål ved differensieringen av tvangstiltakene med hensyn til hvilke som anses mer inngripende enn andre, herunder hvilke som skal overprøves. Etter vår oppfatning mangler lovutkastet en nærmere drøfting og begrunnelse for dette. Helsetilsynet kan for eksempel ikke se bort i fra at den demente opplever et vedtak om bevegelseshindrende tiltak som mer inngripende enn bruk av peilesystemer.

3. Konsekvenser

Behovet for opplæring

En forutsetning for at loven skal bidra til endrede holdninger til, og praktisering av, tvang overfor demente vil være at lovens bestemmelser og definisjoner gjøres kjent for arbeidsledere og ansatte innen pleie og omsorgstjenesten. Dette innebærer at det må legges en helhetlig implementeringsstrategi som vil måtte være omfattende og ressurskrevende og være rettet mot alle landets kommuner. Det vil også være behov for tiltak som sikrer at spesialisthelsetjenesten sikres kunnskap.

Konsekvenser for kommunene

Det må som tidligere anført sikres tilstrekkelig kompetanse i kommunen for utredning og diagnostisering av demente. Dette er nødvendig for å avklare hvilke tjenestemottakere som omfattes av loven.

Kommunen skal fatte vedtak om tvangstiltak som ikke automatisk skal overprøves av overordnet forvaltningsorgan. For at pasientenes rettigheter skal bli tilstrekkelig ivaretatt, må vedtakene være fattet på riktig grunnlag og være kvalitetssikret. Erfaringene fra ulik tilsynsaktivitet viser at mange kommuner fortsatt har svikt i sine saksbehandlingsrutiner, noe som underbygger at behovet for opplæring og veiledning av saksbehandlere er stort.

De tallene som er lagt til grunn for anslagene om kommunens kostnader er vanskelig å forholde seg til gitt den uklarheten i tallmaterialet som ligger til grunn. Helsetilsynet vil imidlertid understreke at de økonomiske konsekvensene også må vies stor oppmerksomhet når loven skal etterkontrolleres.

Konsekvenser for spesialisthelsetjenesten

Helsetilsynet har registrert et betydelig underforbruk av tjenester fra spesialisthelsetjenesten i forhold til kommunenes behov for diagnostisk og behandlingsmessig bistand fra spesialisthelsetjenesten. En effektiv lovgivning vil derfor kreve en ressursstyrkning i spesialisthelsetjenesten , både i diagnostiseringsarbeidet og for å bistå med faglig råd og veiledning for å hindre og begrense bruk av tvang mest mulig.

3.4 Statlig tilsyn- rolle og dimensjonering

Som vi tidligere har drøftet er rettssikkerheten, i form av obligatorisk overprøving og forhåndsgodkjenning, svekket for demente på flere områder i forhold til for psykisk utviklingshemmede. Utfordringen blir da å vektlegge kompensatoriske virkemidler for å motvirke denne svekkelsen. Helsetilsynet er av den oppfatning at styringen av virksomheten (internkontrollen) har betydning for resultatet av tjenesteytingen. Alternativet til forhåndsgodkjenning er å pålegge tjenesten selv å kontrollere sin virksomhet og dokumentere bruken av tvang, for deretter å føre eksternt tilsyn med om dette er i tråd med gjeldende krav. En beslutning om mindre bruk av forhåndsgodkjenning må derfor føre til et styrket tilsyn.

Helsetilsynet har merket seg at departementet anslår et merarbeid knyttet til klagebehandling og forhåndsgodkjenning av tiltak omtrent tilsvarende 36 stillinger. I høringsnotatet redegjøres det lite for grunnlaget for dette anslaget. Helsetilsynet antar imidlertid at departementet sitter inne med mye fakta og statistisk materiale (utover antall klager til nemnda) vedrørende håndteringen av sosialtjenesteloven kap 6A som også kan si noe om behov og dimensjoner. Har overprøvingsmyndigheten klart å innfri kravene til saksbehandlingstid på forhåndsgodkjenningen? Har tilsynsmyndigheten klart å innfri kravene til tilsyn innenfor hver vedtaksperiode? Hvordan har kvaliteten vært på det tilsynet som man har fått for den prisen osv.? Helsetilsynet mener det ville vært hensiktsmessig om de fakta departementet sitter inne med om disse resultatene hadde vært gjort kjent i forbindelse med framleggelsen av dette lovforslaget.

Statens helsetilsyn og fylkeslegene har ansvar for å føre tilsyn med all helsetjeneste og alt helsepersonell i landet. I strategisk plan for tilsynsmyndigheten er det lagt opp til at Fylkeslegene skal gjennomføre systemrevisjon i samme kommune minst hvert fjerde år. Dette er knapt mulig i dagens ressurssituasjon. Innføringen av en lov som regulerer bruken av tvang i kommunen vil som nevnt over kreve høyere aktivitet på tilsynet for å sikre brukernes rettigheter. Dersom vi legger til grunn at omsorgsvedtakene har en varighet på et år, og at det skal føres tilsyn i hver vedtaksperiode (jfr sosialtjenesteloven 6A), så innebærer det et minimumskrav til fylkeslegen om tilsynsaktivitet årlig i hver kommune bare når det gjelder denne delen av kommunens tjenesteyting. Her må også taes i betraktning at vi ikke bare snakker om kommunens institusjoner, men også om pasienter som mottar hjemmesykepleie i egne boliger. I tillegg kommer vedtak av annen varighet, samt de øvrige kommunale tjenester som fylkeslegen også har tilsynsansvar for. På denne bakgrunn er det åpenbart at departementets anslag om en aktivitetsøkning på tilsyn tilsvarende 18 stillinger er altfor lavt, selv om ikke all den nødvendige tilsynsaktiviteten må skje igjennom systemrevisjoner.

Helsetilsynet har også merket seg at det i høringsnotatet foreslås en adgang til forskriftsfesting om tilsynet. En detaljstyring av tilsynet gjennom forskrifter er etter Helsetilsynets oppfatning uhensiktsmessig og kan hindre tilsynsmyndighetens dynamiske virksomhet. For å drive et forsvarlig tilsyn er det viktig at tilsynsmyndigheten gis tilstrekkelig handlingsrom til å etablere de aktiviteter og ta i bruk de metoder som etaten til enhver tid finner påkrevet. Helsetilsynet vil i den sammenheng vise til Ot.prp nr. 105 (2001-2002) om endringer i lov om statlig tilsyn med helsetjenesten. der det ikke er foreslått noen forskriftsadgang nettopp på denne bakgrunn. Helsetilsynets oppfatning i dag er at tilsyn med helsetjenesten i forhold til dette regelverket bør gjennomføres dels som enkeltstående inspeksjoner og dels som systemrevisjoner.

Som det framgår av 2.13.2, skal det også kunne foretas tilsynsbesøk i private hjem, der tjenesteytingen skjer. Av de om lag 60.000 demente i landet, er rundt 35.000 hjemmeboende. Selv om dette overveiende vil være demente med en mild eller moderat form for demens, og mange av disse pasientene ikke er diagnostisert, og vilkåret for tvang ikke oppfylt, kan det på sikt forventes behov for tilsynsbesøk i et betydelig antall private hjem. Antallet tilsynsobjekter er med andre ord langt større enn antall institusjoner i kommunene. Dette momentet synes ikke trukket inn i dimensjoneringen av tilsynet.

3.7 Oppsummering av økonomiske konsekvenser

Det foreligger ikke eksakt tallmateriale for hvor mange personer med demens som vil kunne bli underlagt tvangstiltak etter de nye bestemmelsene. Tilgjengelige tall må antas å representere en betydelig underrapportering, dels på grunn av begrensende kapasitet innen eldreomsorgen og dels på grunn av en antatt betydelig underdiagnostisering og evt. feildiagnostisering av demens. Dette gjør det vanskelig å kostnadsberegne konsekvensene ved innføring av regelverket. Helsetilsynet er likevel av den oppfatning at ressursbehovet er underestimert, både i relasjon til opplæring, saksbehandling og tilsyn.

4 Etterkontroll og evaluering

Det som omtales som etterkontroll er dels monitorering av bruken av tvangsvedtak, og dels evaluering av kontrolltiltak (overprøving). Helsetilsynet vil som tidligere påpeke behovet for å vurdere om de økonomiske anslagene har slått til slik at kompensasjonene har vært tilstrekkelige.

For å kunne følge bruken av tvangsvedtak må det etableres rapporteringsrutiner som kan sikre løpende statistikk for bruk lokalt, og som kan akkumuleres sentralt med tanke på sammenlikning over tid og mellom kommuner. Denne statistikken vil være viktig grunnlagsmateriale for det overordnede faglige tilsyn som Statens helsetilsyn er tillagt, og rapporteringsrutinene må på plass og innføres samtidig med lovens ikrafttreden.

Helsetilsynet støtter at det gjennomføres særskilte nasjonale evalueringsundersøkelser med sikte på å skaffe kunnskap om lovens virkeområde og tiltak. Det må avsettes midler for en slik evaluering, som også må planlegges så tidlig som mulig (jf evalueringen av fastlegereformen).

Kommunenes egen evaluering av praktiseringen av tiltakene vil være en naturlig del av internkontrollen som er forankret hos kommunens faglige ledelse.

Statens helsetilsyn vil, som i andre sammenhenger, systematisk samle erfaringer fra tilsyn med tiltakene.

Med hilsen

Lars E. Hanssen.
helsedirektør Anders Haugland
seniorrådgiver

 

 

Kopi:
Helsedepartementet
Fylkeslegene
Fylkesmennene