NOU 2003:15 Fra bot til bedring - høringsuttalelse

Statens helsetilsyn viser til Deres brev av 9. oktober 2003 vedrørende ovennevnte utredning. Helsetilsynet er bedt om å uttale seg til utredningen og høringsfristen er 1. mars 2004.

Helsetilsynet viser til at formålet med utredningen er å foreta en grunnleggende gjennomtenkning av hvordan det bør reageres mot lovbrudd. Dette innebærer en vurdering av generelle prinsipper for sanksjonsbruk, herunder generelle retningslinjer for når det offentlige skal bruke straff som styringsmiddel og i hvilke tilfeller det også bør brukes administrative reaksjoner.

I denne forbindelse vil Helsetilsynet uttale seg om utvalgets forslag til generelle retningslinjer for når administrative sanksjoner skal benyttes. Vår uttalelse vil hovedsakelig være knyttet opp til formålet med administrative sanksjoner etter helsepersonelloven, og spesielt til hensynene bak tilbaketrekking av autorisasjon. Bakgrunnen for dette er at utredningens framstilling og behandling av administrative sanksjoner synes å konsentrere seg om situasjoner der partskonstellasjonen er den enkelte borger kontra staten. Helsetilsynet synes at utredningen i svært liten grad tar hensyn til det forhold at helsepersonells yrkesutøvelse ikke bare dreier seg om retten til å utøve virksomhet som helsepersonell, men i aller høyeste grad dreier seg om å sørge for at tredjepersoner, dvs pasienter, sikres en forsvarlig og trygg helsetjeneste.

Vi har følgende merknader til utredningen:

Forslaget om ny § 49 i forvaltningsloven generell bestemmelse om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven (pkt 13.8)

Helsetilsynet viser til forslaget om en generell bestemmelse om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven. Det fremgår av denne at tilbaketrekking av offentlig tillatelse eller begrensning i offentlig tillatelse skal gjelde for en bestemt periode som bare unntaksvis kan overstige to år. Utvalgets begrunnelse for et tidsbegrenset rettighetstap er hensynet til forutberegnelighet og fordi borgeren har søksmålsbyrden. Etter utvalgets syn er derfor to år en hensiktsmessig grense.

Helsetilsynet går imot at dette forslaget også skal gjelde for tilbaketrekking av helsepersonells autorisasjon med hjemmel i lov om helsepersonell m.v. av 2. juli 1999 nr 64. Som spesiallov må helsepersonelloven gå foran, og det må gjøres unntak for tilbaketrekking etter denne loven. Helsetilsynet viser til at formålet med tilbaketrekking av helsepersonells autorisasjon eller begrensninger i helsepersonells autorisasjon, er å sikre fremtidige pasienters sikkerhet og ivareta kvaliteten og tilliten i helsetjenesten, jf helsepersonellovens formålsbestemmelse § 1. Helsetilsynet har anledning til å frata helsepersonell deres autorisasjon i henhold til helsepersonelloven § 57, dersom vedkommende har begått pliktbrudd og pga en av de oppregnede årsaker er uegnet til å utøve virksomhet som helsepersonell. Beviskravene for det faktum som legges til grunn ved denne vurderingen, er kvalifisert sannsynlighetsovervekt, da den administrative sanksjonen er av vesentlig inngripende karakter. Typiske eksempler på at helsepersonell fratas sin autorisasjon, er at de har begått seksuelle overgrep mot pasienter, at de har et rusmisbruk, at de selv er psykisk syke eller at de har drevet uforsvarlig virksomhet, dvs forhold som utgjør en fare for fremtidige pasienter. For at helsepersonellet skal kunne få sin autorisasjon tilbake, må de sannsynliggjøre at de igjen er skikket til å utøve virksomhet som helsepersonell, jf helsepersonelloven § 62. I en slik vurdering tas det også hensyn til om et helsepersonell har gjenopprettet tilliten til sin yrkesutøvelse. Helsetilsynet viser til at det i svært mange tilfeller kan ta mer enn to år å dokumentere rusfrihet og å dokumentere at det forhold som ellers lå til grunn for tilbakekallet ikke lenger er til stede, for eksempel psykisk sykdom.

Helsetilsynet viser til at det vil være en åpenbar fare for pasienters sikkerhet og for kvaliteten og tilliten i helsetjenesten dersom tilbaketrekking av autorisasjon skulle begrenses til en periode på to år. En bestemmelse som på denne måte automatisk begrenser tilbaketrekkingen av et helsepersonells autorisasjon, vil utgjøre et brudd på formålsbestemmelsen i helsepersonelloven. Dette hensyn må derfor slå igjennom overfor hensynet til forutberegnelighet som utvalget blant annet har begrunnet sitt forslag med.

De samme hensyn taler også for at begrensninger i en autorisasjon ikke skal avgrenses til en periode på to år. Det mest typiske eksempelet på slike begrensninger etter helsepersonelloven, er når leger fratas retten til å forskrive narkotiske legemidler som følge av eget rusmisbruk. Helsetilsynet viser til at det ofte kan ta vesentlig lengre tid enn to år før et helsepersonell er kommet ut av sitt rusmisbruk og igjen er skikket til å inneha en full autorisasjon.

Forslaget om ny § 52 i forvaltningsloven - anmeldelse og forbud mot gjentatt forfølgning (pkt 10.7)

Utvalget foreslår med dette et ensporet system gjennom utformingen av sanksjonsbestemmelsene. Forslaget innebærer et system hvor sanksjonsfastsettelsen enten må skje i det forvaltningsrettslige eller i det straffeprosessuelle spor. Sporvalget foreslås foretatt av forvaltningen. Den ene sanksjonen vil utelukke forfølgning med den andre, og innebærer at straff ikke skal benyttes der en administrativ sanksjon er tilstrekkelig. Videre foreslås at administrativ sanksjon ikke skal være anvendelig dersom vedkommende er dømt eller frifunnet for det samme forhold i det strafferettslige systemet. Utvalgets begrunnelse er at den såkalte dobbeltstraffregelen i EMKs tilleggsprotokoll nr 7 artikkel 4 nødvendiggjør en drøfting av det tosporede systemet vi har i dag. I tillegg viser utvalget til prinsippet om at alle sanksjoner mot samme person skal ilegges gjennom èn forfølgning, samt at èn prosess vil være mindre ressurskrevende enn flere. Videre begrunner utvalget forslaget med at en felles sanksjonsfastsettelse vil gi en bedre mulighet til å se sanksjonene i sammenheng og at den totale reaksjonen blir best tilpasset overtredelsen.

Utvalget forutsetter med dette at det for samme handlingsnorm er et område hvor det både kan anvendes straff og administrativ reaksjon.

Helsetilsynet mener at dette ikke er en god løsning.

Helsetilsynet viser til utredningens pkt 10.7.4.2 hvor utvalget uttaler at oversendelse til politiet normalt vil komme som et resultat av at forvaltningen har konkludert med - eller er rimelig sikker på at konklusjonen vil bli at det er grunnlag for en sanksjon, men at saken er for alvorlig til at den bør avgjøres administrativt. En konsekvens av dette forslaget vil være at svært alvorlige brudd på helsepersonelloven innebærer en (i hvert fall midlertidig) avslutning av tilsynssaken, og at det i realiteten overlates til domstolen å ivareta tilsynsmyndighetens oppgave i henhold til helsepersonelloven på dette område.

Helsetilsynet påpeker videre at den tid det tar å få saken endelig pådømt i rettssystemet vil være i strid med helsepersonellovens formål om å ivareta sikkerheten i helsetjenesten.

En annen konsekvens av bestemmelsen er at helsepersonell kan dømmes for drap eller incest eller andre alvorlige forhold uten at tilsynsmyndigheten i ettertid kan frata vedkommende autorisasjonen. Dersom rettighetstap da ikke er idømt vedkommende av retten, er det åpenbart at det vil stride mot den allmenne rettsfølelse dersom tilsynsmyndigheten er avskåret fra å vedta administrative sanksjoner overfor vedkommende. Slik forvaltningslovens § 52 nå fremstår, åpner den bare for at tilfeller hvor administrativ inndragning ikke er behandlet under straffesaken, kan behandles av forvaltningen i ettertid med vedtak om administrativ inndragning.

Videre kan et helsepersonell som frifinnes for en alvorlig straffbar handling av domstolen, likevel kunne falle inn under helsepersonellovens vilkår om tilbaketrekking av autorisasjonen idet beviskravene er forskjellige. En ytterligere konsekvens av bestemmelsen er at den også vil avskjære en slik forvaltningsmessig behandling av saken etter at endelig dom i saken er falt.

Etter Helsetilsynets oppfatning innebærer de ulike hensynene bak tilsyn med helsetjenesten og straffereaksjoner at det må foreligge muligheter for å arbeide i ulikt tempo og med ulik sanksjon for å ivareta de ulike formålene. Et vesentlig moment i denne sammenheng er at det spesielt ved tilbakekall av autorisasjon er snakk om alvorlige overtredelser hvor handlinger har hatt eller har høy skaderisiko for enkeltpersoner. Det vises til at mange av tilsynsmyndighetens saker er knyttet til forhold som også faller inn under straffelovens ulike bestemmelser og hvor politiet har etterforskningsplikt. Eksempler er helsepersonell som begår seksuelle overgrep, ulike vinningsforbrytelser, ulike voldsforbrytelser eller narkotikaforbrytelser.

Helsetilsynet vil bemerke at den største forskjellen mellom rettslig fradømmelse av retten til å arbeide som helsepersonell og den administrative tilbaketrekkingen av en autorisasjon, er at helsepersonellet av domstolen fradømmes retten til å praktisere i sitt yrke for en bestemt periode eller for alltid, og at det deretter får automatisk rett til å praktisere når perioden er over, mens tilsynsmyndigheten først gir helsepersonell autorisasjonen tilbake når vedkommende kan dokumentere tilstrekkelig skikkethet igjen. I tillegg er selvsagt hensynene bak ulike; ved den administrative sanksjonen er formålet ikke å ilegge straff, men å sikre forsvarlig behandling av fremtidige pasienter.

Helsetilsynet vil også bemerke at i de tilfeller hvor saken i dag både behandles som tilsynssak og som straffesak, foreligger det bedre muligheter for å få opplyst saken enn dersom den kun skal følge et forvaltningsmessig eller et strafferettslig spor. Det vises i denne forbindelse til politiets mulighet til ulike etterforskningsskritt, og til tilsynsmyndighetens mulighet til innhenting av taushetsbelagt dokumentasjon i henhold til helsepersonelloven § 30, som man kan vurdere å gi politiet innsyn etter forvaltningsloven § 13 b, siste pkt.

Dersom man likevel velger å innføre et ensporet system, må det foreligge klare hjemler for midlertidige inndragelser av autorisasjonen (suspensjon, jf helsepersonelloven § 58). Spørsmålet som da oppstår er hvem som skal gjennomføre dette.

Forslaget om ny § 53 i forvaltningsloven vern mot selvinnkriminering (pkt 12.7.4)

Utvalget foreslår en generell rett til å nekte å svare på spørsmål eller å utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Bakgrunnen er det vern som er utledet av EMK mot at noen tvinges til å gi opplysninger som kan bidra til egen ”domfellelse” i saker som innebærer en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Utvalget uttaler at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å lovfeste en generell grense for når vernet mot selvinnkriminering inntrer, men at vernet i de ”rene sanksjonssaker” sannsynligvis vil inntre fra saken starter dersom den kan ansees rettet mot vedkommende.

Helsetilsynet er uenig i forslaget. Helsetilsynet viser til helsepersonellovens formål og at det for å oppfylle formålet og drive tilsyn med helsetjenesten er helt vesentlig at tilsynsmyndigheten har adgang til helsepersonells lokaler og dokumenter m.m. I mange tilfeller blir tilsynsmyndigheten informert om forhold som allerede fra første stund synliggjør at det kommer til å bli rettet en tilsynssak mot vedkommende som vil kunne ende med en sanksjon, herunder tilbaketrekking av autorisasjon. For å kunne opplyse saken, er tilsynsmyndigheten helt avhengig av å kunne pålegge det aktuelle helsepersonell å utlevere dokumenter og lignende som relaterer seg til yrkesutøvelsen, jf helsepersonelloven § 30. Et eksempel er klage på lege av pasient, og hvor tilsynsmyndigheten kan innhente legens journal på den aktuelle pasienten.

Helsetilsynet vil påpeke at pasientjournalen står i en særstilling i forhold til eksemplet brukt av utvalget i pkt 12.7.4. Pasientjournalen dreier seg primært om pasienten, og pasienten har rett til innsyn i denne, jf pasientrettighetsloven kapittel 5. Pasientjournalen kan på ingen måte sies å være helsepersonellets dokument. Helsetilsynet er derfor av den oppfatning at de hensyn som utvalget har trukket frem under sin behandling av spørsmålet om selvinnkriminering, ikke passer for pasientjournalen. Helsetilsynet forutsetter derfor at utlevering av pasientjournalen ikke omfattes av selvinnkrimineringsforbudet slik beskrevet. Skulle det være tvil om dette, er det helt nødvendig at Helsetilsynet gis en eksplisitt adgang til å få pasientjournalen utlevert for at vi skal kunne utøve vår kontrollvirksomhet til beste for pasienten.

En konsekvens av utvalgets forslag om et generelt vern mot selvinnkriminering er at helsepersonell vil kunne nekte å utlevere dokumentasjon hvor det vil kunne fremgå mulige feilvurderinger eller andre forhold som vil kunne lede til helsepersonellets ”egen domfellelse”. Det vil dermed bli umulig for tilsynsmyndigheten å føre et forsvarlig tilsyn med helsepersonells virksomhet, og følgelig at helsepersonellovens formål ikke ble oppfylt. Tilsynsmyndigheten vil heller ikke ha muligheten til å bestemme hvorvidt saken er så alvorlig at den bør oversendes politiet.

Helsetilsynets forslag

For å ivareta helsepersonellovens formål, foreslår Helsetilsynet at bestemmelser gitt i helsepersonelloven gis forrang som lex specialis i forhold til forvaltningslovens generelle bestemmelser.

Med hilsen

Lars E. Hansen
Helsedirektør Heidi Kristensen
rådgiver

'Kopi:
Helsedepartementet
Sosial- og helsedirektoratet
Helsetilsynet i fylkene

Saksbehandler: Heidi Kristensen