Forslag til endringer i pasientrettighetsloven - helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse - høringsuttalelse

Sammendrag
Innledning
Generelle merknader
Pasienter som mangler samtykkekompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelp
Kapittel 4a - helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen m.v.
Forslagets materielle innhold
   § 4a-2 virkeområde
   §4a-3 adgang til å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg
Om saksbehandlingsreglene
   Forvaltningslovens anvendelse
   Vedtakskompetanse - ansvar
   Om vedtaket
   Om § 4a-7 klage
   Om §§4a-6 underretning og 4a-8 overprøving og etterfølgende kontroll
Hvilket myndighetsorgan bør ivareta overprøving m.v
Konsekvenser
   Behovet for tilsyn
   Behovet for opplæring
   Økonomiske og administrative konsekvenser
Avsluttende merknader

Statens helsetilsyn viser til Helse- og omsorgsdepartementets brev av 11. mars 2005 med vedlegg.

Sammendrag

1. Statens helsetilsyn er tilfreds med at departementet nå har lagt frem utkast til lovregler om helsehjelp til pasienter som mangler samtykkekompetanse
2. Statens helsetilsyn slutter seg til utvalgets forslag til endringer i pasientrettighetsloven § 4-6 for de situasjoner hvor pasienten mangler samtykkekompetanse, men ikke motsetter seg helsehjelp
3. Statens helsetilsyn anser det som positivt og viktig at personkretsen forslaget er gjeldende for er diagnoseuavhengig og således omfatter personer generelt som mangler samtykkekompetanse. Vi er videre enig i den brede tilnærmingen, som definisjonen av ”helsehjelp” innebærer
4. Lovforslaget oppstiller strenge vilkår for at helsehjelp kan gjennomføres med tvang til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg slik hjelp
5. Statens helsetilsyn mener at de foreslåtte vilkårene ikke gir det nødvendige rettsgrunnlaget for å ivareta forsvarlig omsorg for blant annet demente. Vi anbefaler at vilkårene for bruk av tvang omformuleres
6. Statens helsetilsyn er enig i departementets avveining av at omstendelige saksbehandlingsregler ikke må bli til hinder for at pasienten faktisk får den helsehjelpen vedkommende har behov for og på riktig tidspunkt. Vi vil imidlertid understreke at enklere saksbehandlingsregler forutsetter at lovverket og kontrollmekanismer må være effektive i forhold til å avdekke og redusere uønsket og lovstridig bruk av tvang
7. Statens helsetilsyn reiser spørsmål om behovet for å tydeliggjøre kommuners og foretaks ansvar for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og for å overvåke bruken av tvang
8. For å sikre at mangler i selve tjenestetilbudet ikke utløser tvangsbruk foreslår Statens helsetilsyn at vedtaket både innholder en beskrivelse og faglig vurdering av tjenestetilbudet og en beskrivelse av at det er forsøkt andre løsninger enn tvang
9. Statens helsetilsyn etterlyser en avklaring av formålet med at alle vedtak skal sendes overprøvingsmyndigheten. Statens helsetilsyn legger til grunn at for at dette skal innebære en reell rettsikkerhetsgaranti, må alle vedtakene gjennomgås og at det er avsatt tilstrekkelig ressurser til dette. Dette vil da i prinsippet innebære en form for godkjenning hvilket vi ut fra merknadene i høringsnotatet stiller spørsmål ved om departementet har ment å legge opp til.
10.   Et svekket prosessuelt vern med blant annet mindre bruk av forhåndsgodkjenning enn tilsvarende regelverk for psykisk utviklingshemmede bør av rettssikkerhetsmessige hensyn føre til økt tilsyn, noe som krever tilstrekkelig med ressurser
11.   Statens helsetilsyn er i tvil om hvorvidt tilsynsmyndigheten bør motta underretning om vedtak og være overprøvingsmyndighet. Dette vil kunne oppfattes som en forhåndsgodkjenning av forhold vi skal føre tilsyn med
12.   Statens helsetilsyn slutter seg til departementets forslag om at vedtak om tvang kan påklages til Helsetilsynet i fylket
13.   Statens helsetilsyn vil særlig fremheve behovet for opplæring av de ansvarlige for helsehjelpen og de som faktisk yter denne. En forutsetning for at loven skal bidra til endrede holdninger til, og praktisering av tvang vil være at lovens bestemmelser og definisjoner gjøres kjent for helsepersonellet
14.   Statens helsetilsyn vil fremheve at det er viktig at det utarbeides et grundig og detaljert veiledningsmateriale og hvor det vises til eksempler fra det praktiske liv
15.   Statens helsetilsyn vil sterkt understreke at det må avsettes ressurser til aktiv implementering og opplæring, nødvendig saksbehandling og kontroll av bruk av tvang. Etter vår vurdering er ressursbehovet betydelig underestimert i høringsnotatet og vi anbefaler at det blir gjort en grundigere konsekvensutredning på dette punkt.

Innledning

I likhet med Helse- og omsorgsdepartementet er Statens helsetilsyn av den oppfatning at det er behov for å klargjøre det rettslige grunnlaget for å gi helsetjenester til pasienter som mangler samtykkekompetanse. Vi er derfor tilfreds med at departementet nå har lagt frem utkast til lovregler om helsehjelp til pasienter som mangler samtykkekompetanse og som motsetter seg helsehjelp.

I forbindelse med utarbeidelse av lovregler om tvang stilles lovgiver overfor grunnleggende etiske dilemmaer. Regelverket skal ivareta respekt for enkeltmenneskers autonomi og selvbestemmelsesrett, samtidig som personer som mister innsikten i egen situasjon bør bli tatt hånd om på en forsvarlig måte og gitt nødvendig hjelp. En hovedmålsetting for lovgiver må derfor være å etablere klare vilkår og prosesser for håndtering av de etiske dilemmaer helsetjenesten står overfor i forbindelse med bruk av tvang, der utgangspunktet må være å begrense tvang mest mulig. Samtidig må det etableres ordninger som sikrer at uønsket og lovstridig tvang blir avdekket.

Etter Statens helsetilsyns oppfatning må det være viktig for departementet å få høringsinstansenes syn på om de foreslåtte lovbestemmelser vil være anvendelige/håndterbare for helsetjenesten. En hovedutfordring for lovgiver vil være å foreta en fornuftig avveining mellom behovet for entydig regulering på den ene siden og tilstrekkelig rom for individuelle faglige og etiske vurderinger på den andre siden.

Nedenfor følger våre merknader til høringsnotatet.

I ovennevnte brev gjør departementet spesielt oppmerksom på spørsmålene stilt høringsinstansene i høringsnotatet kapittel 3.6.3.2 om personkrets, kapittel 3.6.6.12 om overprøving og etterfølgende kontroll og kapittel 5.2.5 om økonomiske og administrative konsekvenser. Vi vil komme tilbake til disse spørsmålene nedenfor.

Generelle merknader

De beskrivelser som er gitt i kapittel 3 i høringsutkastet samsvarer etter vår vurdering godt med en del av de dilemmaer helsepersonell står overfor når pasienter uten samtykkekompetanse motsetter seg nødvendig helsehjelp.

Selv om det finnes lite empiriske data og undersøkelser om bruk av tvang i helsetjenesten, mener vi likevel at eksisterende kunnskap gir grunn til å anta at tvang anvendes i atskillig større utstrekning enn hva som er tillatt i dag.

Som kjent, viser to nylig publiserte studier fra norske sykehjem blant annet at bruk av tvang anvendes hyppigere enn det som kan forsvares faglig (Kirkevold Ø. Bruk av tvang i norske sykehjem. Tidsskr Nor Lægeforen 2005; 125: 1346-8, og Kirkevold Ø, Engedal K. Concealment of drugs in food and beverages in nursing homes: cross sectional study. British Medical Journal 2005; 330: 20-2). Skjuling av medisiner i mat og drikke blir ofte gjennomført rutinemessig og er ikke individuelt begrunnet. Det å ivareta pasientens helsetilstand var det hyppigste motivet for å bruke tvang, gjennomføring av omsorgstiltak det nest hyppigste. Skriftlig dokumentasjon av tvangsbruken manglet i 65 % av tilfellene. Legen hadde tatt avgjørelsen om skjult medisinering kun i 20 % av tilfellene. Funn fra undersøkelsen viser at den omfattende bruken av tvang ikke kan være presserende nødvendig i alle tilfellene. Dårlig dokumentasjon av tiltakene i journalene og tilfeldigheter knyttet til avgjørelser og bruken av tvang kunne også tyde på manglende faglige vurderinger når slike tiltak iverksettes. Styrking av sykehjemslegens funksjon og rolle, herunder bedre rutiner og samarbeid i forbindelse med medisinering, er et av tiltakene studiene viste kan bidra til redusert skjult medisinering og også redusere andre tvangstiltak.

Etter Statens helsetilsyns vurdering tydeliggjør studiene at det er sterkt behov for en klargjøring av regelverket knyttet til rutinene ved iverksetting av tvangstiltak, herunder dokumentasjon av tiltakene. Særlig i forbindelse med omsorgstiltak og medisinering synes det viktig at regelverk og tilhørende veiledningsmateriell gir tydelige og lett forståelige anvisninger. Dette er i tråd med våre tilsynserfaringer som er gjengitt i høringsutkastet.

Vi vil videre peke på at erfaringene knyttet til sosialtjenesteloven kapittel 4A (6A) trådte i kraft, viser at en lovregulering medfører at tjenesteyterne blir mer bevisst tvangsbruk og at rettssikkerheten for de som utsettes for tvang derfor kan bli betydelig forbedret. Samtidig er det blitt en mer bevisst holdning til bruk av tvang og bruken av tvangstiltak er redusert.

Pasienter som mangler samtykkekompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelp

Statens helsetilsyn slutter seg til utvalgets forslag til endringer i pasientrettighetsloven § 4-6 for de situasjoner hvor pasienten mangler samtykkekompetanse, men ikke motsetter seg helsehjelp.

Presiseringen om at også avgjørelse om helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, skal tas av ansvarlig helsepersonell, og ikke fra pasientens nærmeste pårørende, anses som en nødvendig og viktig avklaring og er i samsvar med forarbeidene og den faktiske forståelsen av bestemmelsen.

Kapittel 4A - Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen m.v.

Statens helsetilsyn er enig med departementets forslag til systematikk i forhold til plasseringen av de nye bestemmelsene. Det er likevel grunn til å påpeke at det nå blir to kapitler 4A om tvang og på beslektede virkeområder, kapittel 4A i sosialtjenesteloven og nå kapittel 4A i pasientrettighetsloven. Dette kan gi rom for misforståelser og forvirring både for pasienter/pårørende og tjenesteyterne. Dette gjelder særlig dersom personen har behov for tjenester både etter sosialtjenesteloven og pasientrettighetsloven.

Pasientrettighetslovens bestemmelser om klage er samlet i kapittel 7. Dette gir god oversikt og er brukervennlig. Det nye lovforslaget medfører at bestemmelsene om klage blir spredt i flere kapitler. For å ivareta hensynet om et oversiktlig regelverk, er det etter Statens helsetilsyns vurdering nødvendig at det i det minste fremgår av kapittel 7 at egne regler om klage på avgjørelser om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse er gitt i kapittel 4A.

Forslagets materielle innhold

§ 4A-2 Virkeområde

Statens helsetilsyn anser det som positivt og viktig at personkretsen forslaget er gjeldende for er diagnoseuavhengig og således omfatter personer generelt som mangler samtykkekompetanse. Dette er kanskje særlig viktig i forhold til kommunal helsehjelp, særlig pleie og omsorg, hvor problemstillingene og hjelpebehovene knyttet til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelp, gjelder for mange uavhengig av diagnose.

Departementet foreslår at definisjonen i pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav c legges til grunn for lovforslaget. Det innebærer at lovforslaget i utgangspunktet omfatter alle behandlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål og som er utført av helsepersonell.

Statens helsetilsyn er enig i denne brede tilnærmingen, men vil nedenfor reise spørsmålet om de snevre vilkårene som er foreslått for å gi helsehjelp som pasienter motsetter seg, vil umuliggjøre en praksis som ivaretar en forsvarlig omsorg for de svakeste.

§4A-3 Adgang til å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg

I utarbeidelsen av lovforslaget er det tatt utgangspunkt i undersøkelser som har avdekket at helsepersonellet rapporterer at de ofte er i tvil om vilkårene for å benytte tvang er oppfylt, og at problemstillinger rundt bruk av tvang er særlig relevant for psykisk utviklingshemmede, pasienter med hjerneskade og ved somatisk helsehjelp til personer med psykiske lidelser. Departementet legger, med utgangspunkt i kartleggingen gjennomført av Nasjonal kompetansesenter for aldersdemens, til grunn at lovforslaget vil avhjelpe hovedmanglene i dagens lovgivning.

Det viktigste spørsmålet er, etter vår vurdering, om det foreliggende lovforslag faktisk vil avhjelpe hovedmanglene i dagens lovgivning for å ivareta disse pasientenes behov for nødvendig helsehjelp samt å ivareta respekten for pasientens integritet og menneskeverd. Vil forslaget videre kunne være til hjelp for helsetjenesten med hensyn til å håndtere de situasjoner/dilemmaer som tjenestene må forholde seg til i det daglige på en forsvarlig måte?

Vilkårene for bruk av tvang følger av lovforslagets § 4A-3. Lovforslagets ordlyd innebærer at helsehjelp kan gjennomføres med tvang dersom (1) unnlatelse kan føre til vesentlig helseskade for pasienten, (2) helsehjelpen anses som strengt nødvendig og (3) tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen.

En naturlig fortolkning av lovens ordlyd, sett i sammenheng med departementets merknader, er at det oppstilles strenge vilkår for bruk av tvang.

Fra spesialisthelsetjenesten er Statens helsetilsyn kjent med at pasienter som trenger behandling for alvorlig eller livstruende sykdom, f.eks. cancer, av ulike grunner, f.eks. psykisk sykdom eller demens, motsetter seg nødvendig behandling. I slike situasjoner oppfatter vi at foreliggende lovforslag gir den nødvendige hjemmel for bruk av tvang – helsehjelpen vil være nødvendig for å behandle en potensielt dødelig sykdom, eller forhindre unødvendig lidelse for pasienten. En forutsetning er selvsagt at tillitskapende tiltak er forsøkt. Statens helsetilsyn kan vanskelig se at det er uenighet på dette punkt.

I primærhelsetjenesten er imidlertid situasjonen ofte en annen. I tillegg til utredning, diagnostisering og behandling av sykdom, vil det være en hovedoppgave å gi forsvarlig og omsorgsfull pleie. Formålet med dette er å gjøre hverdagen for pasientene, som ofte er demente, så god som mulig. Mange av pasientene er ikke alvorlig syke, men trenger bistand til de mest dagligdagse gjøremål, slik som medisinering, hygiene, at de får i seg mat m.v.

Spørsmålet i denne sammenheng er om de foreslåtte lovbestemmelser gir hjemmel for tvang i slike situasjoner som nevnt ovenfor. Hovedkravet i følge lovforslaget er at helsehjelp er strengt nødvendig for å forhindre vesentlig helseskade. I forhold til kravet om vesentlig helseskade vil det være naturlig å stille spørsmål om når/hvor langt frem i tid vesentlig helseskade skal foreligge. Et spørsmål vil da f.eks. være om det er strengt nødvendig helsehjelp å gi sovemedisin eller beroligende medikamenter i syltetøyet når konsekvensen på kortere sikt av å ikke gi medisin ”kun” er at pasienten går oppe om natten, og gjerne ”snur døgnet” i perioder. Videre kan man f.eks. stille spørsmål ved om det er strengt nødvendig å gi allergimedisin til en dement pasient med pollenallergi i pollensesongen. Eller er det strengt nødvendig å forebygge kløe, som ubehandlet kan medføre stor uro hos pasienten og, på sikt, sår med utvikling av sårinfeksjoner?

Etter Statens helsetilsyns oppfatning vil ikke unnlatelse av ovennevnte tiltak medføre vesentlig helseskade for pasienten i lovens forstand. Unnlatelse av å gi f.eks. allergimedisin i pollensesongen vil imidlertid etter vår oppfatning være mangel på omsorgsfull hjelp.

Statens helsetilsyn er i tvil om departementet har ment at denne type situasjoner skal være omfattet av lovutkastet. Ut fra en normal forståelse av ordlyden kan vi imidlertid ikke se at slike tilfeller er omfattet. Lovforslaget slik vi oppfatter det, gir derfor ikke det nødvendige rettsgrunnlag for å ivareta f.eks. dementes behov på best mulig måte. Konsekvensen av at reguleringen er å anse som mangelfull på dette område, kan innebære at enkelte pasienter ikke får den helsehjelpen de har behov for eller at det fortsatt vil bli utøvd ulovlig tvang overfor disse.

Etter pasientrettighetsloven § 1-1 skal lovens bestemmelser bidra til å ”ivareta respekten for den enkelte pasients liv, integritet og menneskeverd”.

I høringsnotatet savner vi en drøfting av dilemmaene knyttet til i hvilken grad for eksempel helsehjelp i form av pleie og omsorg bør kunne gis til pasienter som motsetter seg det for å forebygge at de ikke setter seg selv, eller blir satt i en sosialt nedverdigende situasjon, for eksempel ved manglende ivaretakelse av personlig hygiene. Etter vår vurdering vil det være en rimelig forventning at samfunnet legger til rette for at disse pasientene kan ha en god livskvalitet. Dette innebærer for de fleste av oss at vi kan få hjelp til det som i høringsnotatet kalles ”helseplager”, for eksempel kroniske smertetilstander, svie, kløe, søvnproblemer m.v. Dette er plager som i seg selv ikke fører til vesentlig helseskade. Behandling av disse plagene kan derfor i henhold til foreliggende forslag ikke gjennomføres dersom en dement pasient uten samtykkekompetanse motsetter seg det. Satt på spissen kan forslagets strenge vilkår for bruk av tvang føre til at det de fleste av oss vil kalle nødvendig/god omsorg, ikke kan gis til de som trenger det mest fordi det vil være ulovlig.

Det fremgår av notatet at hensikten med forslagets snevre vilkår for å gi helsehjelp som pasienter motsetter seg, er å bidra til å forebygge og begrense bruken av tvang. Etter vår vurdering er det grunn til reise spørsmål ved om ikke dette da vil kunne skje på bekostning av ivaretakelsen av andre grunnleggende verdier og formål som er nedfelt i helselovgivningen.

Statens helsetilsyn mener at lovgiver bør gå inn i disse dilemmaene ved å oppstille vilkår som omfatter tilstander som rent medisinsk sett er mindre alvorlige. Hensynet om forebygging og begrensning av tvang må ivaretas ved at tillitskapende tiltak så langt som mulig er forsøkt, og at dette, sammen med de nødvendige avveininger og faglige vurderinger, kan dokumenteres.

Vi vil på bakgrunn av ovennevnte anbefale at departementet omformulerer vilkårene for bruk av tvang.

For å lette forståelsen hos helsepersonell og andre, vil det være nyttig om lovforarbeidet pekte på noen eksempler på de dilemmaene vi har beskrevet og håndteringen av disse. Vi vil også anbefale at det utarbeides en grundig veileder til helsetjenesten om hvordan lovbestemmelsene skal forstås.  

Om saksbehandlingsreglene

Statens helsetilsyn er enig i at det må stilles strenge krav til saksbehandling for å kunne gjennomføre helsehjelp ved bruk av tvang eller andre tiltak for å omgå motstand hos pasienter som mangler samtykkekompetanse.

Saksbehandlingsreglene er lempeligere etter dette lovforslaget enn tilsvarende regler som gjelder for psykisk utviklingshemmede etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Denne forskjellen er i liten grad drøftet i høringsnotatet. Det synes som om departementet delvis forklarer dette med at reglene i sosialtjenesteloven har en lang forhistorie og hvor departementet viser til denne. Vi oppfatter det videre slik at forskjellen delvis begrunnes med en avveining av hva som er rettsikkerhetsmessig gevinst for dem det gjelder og det at omstendelige prosedyrer kan gå på bekostning av den helsehjelpen som er påkrevet. Dette understøttes indirekte av sosialkomitéens uttalelser i forbindelse med behandling av Ot.prp. nr. 63 (2002-2003) om forvaltningslovens anvendelse på pasientrettighetslovens område hvor det heter: ”Når helsepersonell må arbeide innenfor rettslige rammer som er både krevende og uklare, mener komiteen at det kan føre til feil bruk av ressurser og unødig byråkratisering som ikke er til det beste for pasienten. Pasienten er best tjent med at helsepersonells ressurser benyttes til medisinfaglig arbeid.”

For Statens helsetilsyn er dette vanskelige avveininger. Hvordan skal disse hensyn veies mot den enkelte brukers behov for beskyttelse? Det er etter vår vurdering i utgangspunktet ikke vanskelig å akseptere at historiske tradisjoner, ulike fagmiljø, forskjell i forekomst eller andre liknende årsaker skal begrunne forskjellig rettsvern for henholdsvis utviklingshemmede og for eksempel demente.

På den annen side er vi enig i departementets vurdering av at omstendelige saksbehandlingsregler ikke må bli til hinder for at pasientene faktisk får den helsehjelp vedkommende har behov for og på riktig tidspunkt. Det er viktig å ikke bygge opp kompliserte og kostbare rutiner uten at dette gir rettssikkerhetsmessig gevinst for dem det gjelder. For å komme bort fra dagens praksis med dels ureflektert og ulovlig bruk av tvang mener vi det er vesentlig at reglene skal være praktisk anvendbare og oppleves som relevante og meningsfulle for dem som skal anvende dem.

Vi er derfor ikke uenig i at det er foreslått noe enklere saksbehandlerregler enn i tilsvarende regelverk i sosialtjenestelovens § 4A. Vi vil imidlertid understreke at det da er desto viktigere at lovgivningen og kontrollmekanismene må være effektive i forhold til å avdekke og redusere uønsket og lovstridig bruk av tvang og andre rettighetskrenkelser. Etter vår vurdering forutsetter dette at følgende tre forhold er ivaretatt:

For det første må det gjennom lovgivning være etablert klare vilkår og prosesser for håndtering av de etiske dilemmaene tjenester til pasienter uten samtykkekompetanse kan utgjøre, der utgangspunktet må være å begrense bruk av tvang og makt. For det andre må det investeres tilstrekkelig i opplæring av helsepersonell og de ansvarlige for helsetjenesten. For det tredje må de avsettes tilstrekkelig ressurser til at den nødvendig kontroll kan gjennomføres.

På denne bakgrunn vurderer vi nedenfor de foreslåtte prosessuelle regler mens forutsetningen om opplæring og ressurser m.v. kommenteres under punktet konsekvenser.

Forvaltningslovens anvendelse

Statens helsetilsyn støtter forslaget om at forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal gjelde så langt de passer. For å unngå feil bruk av ressurser hos det helsepersonell som etter forslaget blant annet blir pålagt å treffe skriftlige vedtak om helsehjelp ved tvang, er det viktig at det utarbeides veiledningsmateriale for saksbehandlingen. Departementet knytter under punkt 3.6.6.9 Skriftlige vedtak – dokumentasjonsplikt i høringsnotatet, forvaltningslovens regler om enkeltvedtak til journalplikten etter helsepersonelloven og forskrift om pasientjournal. Det er viktig at denne sammenhengen synliggjøres i veiledningsmateriale.

Vedtakskompetanse - ansvar

Departementets forslag om at vedtak skal treffes av kvalifisert helsepersonell bygger på krav i helsepersonelloven § 4 om faglig forsvarlighet. Statens helsetilsyn mener dette er en hensiktsmessig løsning, men vi vil reise spørsmål om det i tillegg kan være behov for å tydeliggjøre tjenestens ansvar (eier og driver) både for å forebygge bruk av tvang og for vedtak om tvangsbruk. Det kan hevdes at helselovgivningens krav om internkontroll, og bestemmelser om at virksomhet som yter helsehjelp, skal organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, ivaretar dette tilstrekkelig. Vi vil peke på at for eksempel sosialtjenesteloven har en egen bestemmelse om kommunens plikt til å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang, jfr. § 4A-5, og reise spørsmål om det ikke av rettsikkerhetsmessige hensyn bør nedfelles en tilsvarende plikt i forhold til kommuners og foretaks ansvar for helsetjenesten.

Selv om helsepersonell er vant til å stadig fatte faglige beslutninger i sin tjenesteutøvelse, er det en stor forskjell å skulle fatte formelle enkeltvedtak. I lovutkastet framstår ansvaret for vedtaket individualisert til det enkelte helsepersonell. Det kan gi grunnlag for fragmentering og uklare ansvarsforhold ved at det for eksempel blir fattet flere ulike vedtak om tvang rettet mot samme pasient. Etter vår vurdering understøtter dette behovet for en klar forankring av ansvar hos den som driver helsetjeneste eller i den enkelte virksomhet både med hensyn til ansvar for å forebygge bruk av tvang og ansvar for vedtaket.

Det framgår at en overordnet faglig ansvarlig skal underrettes om vedtaket for å ha kunnskap om når det benyttes tvang. Det er ikke nærmere belyst hvordan denne kunnskapen forventes brukt. Etter vår vurdering kunne det med fordel her vært vist til virksomhetens ansvar for internkontroll og at denne bestemmelsen tydeliggjør virksomhetens ansvar for å overvåke bruken av tvang.

Vi viser for øvrig til våre tilsynserfaringer som er gjengitt i høringsnotatet og som viser at hjemmel for bruk av tvang må sees i sammenheng med krav til kvalitet og styring i helsetjenesten.

Om vedtaket

Statens helsetilsyn vil reise spørsmål om ikke krav til vedtakets innhold bør angis i lovteksten slik det er gjort i sosialtjenesteloven § 4A-7. For å sikre at mangler i selve tjenestetilbudet ikke utløser tvangsbruk, foreslår Statens helsetilsyn at det i vedtaket skal foreligge en beskrivelse av tjenestetilbudet og en faglig vurdering av dette. Dette bør tas inn som et eget punkt i bestemmelsen. Denne vurderingen er en viktig del av saksutredningen og sikrer effektiv overprøving som kan bidra til å hindre unødig tvangsbruk.

Etter vår vurdering må det også klart fremgå av vedtaket at det er forsøkt andre løsninger enn tvang, dvs. hvilke tillitskapende tiltak som er forsøkt, noe som også vil være i tråd med kravet til innhold etter sosialtjenesteloven § 4A-7.

Om § 4A-7 Klage

Helsetilsynet i fylket behandler klager etter pasientrettighetsloven etter lovens kapittel 7. Det kan derfor synes logisk at tilsynsmyndigheten skal behandle klager på vedtak om bruk av tvang, jf. lovforslagets § 4-7. På den annen side er det Fylkesmannen/direktoratet som behandler klager på tvangsmedisinering og egne kontrollkommisjoner som behandler andre klager på tvungent psykisk helsevern.

Statens helsetilsyn finner det uhensiktsmessig at det skal være ulike klageinstanser for bestemmelser i samme lov. Vi slutter oss derfor til departementets forslag om at vedtak om tvang kan påklages til Helsetilsynet i fylket.

Om §§4A-6 Underretning og 4A-8 Overprøving og etterfølgende kontroll

Det legges ikke opp til krav om overprøving av alle vedtak som fattes slik det er gjort for kapittel 4A i sosialtjenesteloven, men overprøvingsmyndigheten skal motta kopi av alle vedtak som fattes.

Statens helsetilsyn er enig i at alle vedtak ikke skal forhåndsgodkjennes. Vi vil likevel reise spørsmål om ikke dette er nødvendig ved enkelte svært inngripende tiltak som går over lang tid som for eksempel flytting av demente til sykehjem. En overprøving av et slikt vedtak etter 3 måneder vil trolig ikke ivareta tilstrekkelig rettssikkerhet.

Statens helsetilsyn savner en nærmere drøftelse av formålet med å oversende kopi av alle vedtakene til overprøvingsmyndigheten etter lovutkastets § 4A-8 annet ledd, som angitt i § 4A-6. Det er nærliggende å se dette i sammenheng med det som fremgår av § 4A-8 første ledd at overprøvingsmyndigheten av eget tiltak kan overprøve vedtak som er truffet etter § 4A-5. Vi legger til grunn at departementet har ment at i det overprøvingsmyndigheten mottar et vedtak om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse, medfører dette en aktivitetsplikt for overprøvingsmyndigheten. Overprøvingsmyndigheten forutsettes å måtte gå inn og undersøke om lovens vilkår er oppfylt i det enkelte tilfelle. Både av rettssikkerhetsmessige hensyn og av hensyn til de ressursmessige konsekvenser anses dette imidlertid viktig å få klarlagt.

Overprøvingsmyndigheten foreslås videre i lovutkastets § 4A-8 annet ledd en plikt til, når det har gått tre måneder fra vedtaket om tvang ble fattet og helsehjelpen vedvarer, av eget tiltak å vurdere om det fortsatt er behov for helsehjelpen.

For å kunne oppfylle plikten til å overprøve tvangsvedtak som vedvarer utover tre måneder, foreslås at kopi av de aktuelle vedtakene sendes til overprøvingsmyndigheten etter § 4A-8 annet ledd. Det er imidlertid etter Statens helsetilsyn vurdering i tillegg nødvendig at overprøvingsmyndigheten også får opplyst om helsehjelpen fortsatt gis, jf. utkastets § 4A-4 fjerde ledd.

Hvilket myndighetsorgan bør ivareta overprøving m.v

Departementet foreslår at tilsynsmyndigheten, dvs. Statens helsetilsyn og Helsetilsynet i fylket gis en aktiv rolle i prosessene knyttet til pasientenes rettssikkerhet. Tilsynsmyndigheten skal både motta underretning om vedtak, kunne overprøve disse av eget tiltak, overprøve alle som varer mer enn tre måneder, behandle klager på vedtak og føre tilsyn med at lovens krav etterleves.

Vi finner grunn til å drøfte om dette er en hensiktsmessig ordning.

Som tilsynsmyndighet har Statens helsetilsyn og Helsetilsynet i fylket ansvar for å føre tilsyn med all helsetjeneste og alt helsepersonell i landet, og vi vil etter dette lovforslaget også få et ansvar for å føre tilsyn med at tjenesten og helsepersonell overholder lovens krav knyttet til tvangsbruk. Vi behandler også klager etter pasientrettighetsloven. Det kan derfor synes logisk at tilsynsmyndigheten skal behandle klager på vedtak om bruk av tvang jf. lovforslagets § 4A-7. På den annen side er det Fylkesmannen/direktoratet som behandler klager på tvangsmedisinering og egne kontrollkommisjoner som behandler andre klager på tvungent psykisk helsevern.

Vi er imidlertid i tvil om tilsynsmyndigheten skal ha oppgaver som innebærer overprøving av vedtak slik det er foreslått i lovutkastets § 4A-8 annet ledd. Dette vil kunne oppfattes som en forhåndsgodkjenning av forhold vi skal føre tilsyn med.

I den sentrale helseforvaltning er disse oppgavene delt ved at Sosial– og helsedirektoratet ivaretar godkjenningsoppgaver og implementering av nytt regelverk.

Denne todeling avspeiles også i fylkene ved at Helsetilsynet i fylket ivaretar tilsynsoppgavene, og Fylkesmannen direktoratsoppgavene. Prinsipalt bør derfor overprøvingsmyndigheten ligge hos Fylkesmannen.

Statens helsetilsyn vil videre peke på at fordi en statlig myndighet skal ha en så vidt aktiv rolle, kan behovet for kompetanse og harmonisering av praksis i fylkene tale for at oppgavene ikke deles mellom direktorat og tilsyn.

En alternativ løsning vil være å se hen til et beslektet lovverk – lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern – med kontrollkommisjon og med klageadgang til Fylkesmannen. Statens helsetilsyn finner i forhold til personkretsen dette lovforslaget vil gjelde for, ikke noen hensyn som skulle tilsi at man skulle fravike de rettssikkerhetsgarantier som kommisjonsordningen representerer innenfor psykisk helsevern.

Konsekvenser

Behovet for tilsyn

Som vi tidligere har drøftet innebærer på lovforslaget på flere punkter et svakere prosessuelt vern enn tilsvarende regelverk for psykisk utviklingshemmede etter sosialtjenesteloven kapittel 4A.

Utfordringen blir da å vektlegge kompensatoriske virkemidler for å motvirke denne svekkelsen. Statens helsetilsyn er av den oppfatning at styringen av virksomheten (internkontrollen) har betydning for resultatet av tjenesteytingen. Alternativet til forhåndsgodkjenning er å pålegge tjenesten selv å kontrollere sin virksomhet og dokumentere bruken av tvang, for deretter å føre eksternt tilsyn med om dette er i tråd med gjeldende krav. En beslutning om mindre bruk av forhåndsgodkjenning må derfor føre til økt tilsyn. Dette forutsetter at tilsynsmyndigheten har tilstrekkelig kompetanse kapasitet til å følge opp denne oppgaven på en hensiktsmessig måte. Mangelfull oppfølging vil kunne gå ut over tjenestemottakernes rettssikkerhet.

Behovet for opplæring

En forutsetning for at loven skal bidra til endrede holdninger til, og praktisering av tvang vil være at lovens bestemmelser og definisjoner gjøres kjent for helsepersonellet. Dette innebærer at det må legges en helhetlig implementeringsstrategi som vil måtte være omfattende og ressurskrevende og være rettet mot alle landets kommuner. Det vil også være behov for tiltak som sikrer at spesialisthelsetjenesten sikres kunnskap.

Statens helsetilsyn vil også peke på behovet for at utfordringene knyttet til oppfyllelse av lovens krav må inn som tema i helsefagutdanningene. Sentralt her vil være å bevisstgjøre studentene på de faglige og etiske dilemmaer de vil stå overfor i praksis.

Økonomiske og administrative konsekvenser

Statens helsetilsyn finner det rimelig å vise til erfaringen fra implementeringen av sosialtjenestelovens daværende kapittel 6A, nå 4A, som etter vår vurdering har vært vellykket. Implementeringen besto av tre virkemidler som alle må anses som viktige. Det var veiledningsmateriell, aktiv opplæring samt kapasitet og kompetanseøkning ved fylkesmannsembetene for nødvendig saksbehandling, tilsyn og rådgivning til kommunene.

Statens helsetilsyn vil under enhver omstendighet påpeke behovet for en grundig utredning av de økonomiske og administrative konsekvensene for overprøvingsmyndigheten.

En forutsetning for at overprøvingsmyndigheten skal kunne være i stand til å oppfylle lovens krav, er at det blir tilført tilstrekkelig med ressurser. Som ovenfor nevnt innebærer forslaget at overprøvingsmyndigheten av tjenestemottakerne/pasientene og pårørende kan bli sidestilt med tjenesteyterne og således bli definert som delansvarlig for tjenestene. Dersom overprøvingsmyndigheten ikke blir tilført tilstrekkelig ressurser til å kunne oppfylle denne oppgaven i henhold til lovens krav, vil dette kunne svekke tilliten til denne myndigheten.

Det er i høringsnotatet etter Statens helsetilsyns vurdering ikke foretatt en grundig nok konsekvensutredning på dette punkt. Det fremgår av høringsnotatet (s. 61) at departementet legger til grunn at det vil være behov for å styrke overprøvingsmyndigheten etter § 4A-8 annet ledd ”i en overgangsperiode knyttet til informasjon og veiledningsoppgaver”. Departementet legger videre til grunn at det kun er ”et fåtall avgjørelser” som etter dette lovforslaget skal overprøves av Helsetilsynet i fylket, ”kun vedtak som varer lenger enn tre måneder”. Departementet anslår at ca 5 % av sakene vil gjelde klager eller saker som krever overprøving.

Vi vil peke på at disse anslagene trolig er estimert for lavt. Som anført mener vi at rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier at overprøvingsmyndigheten må ha tilstrekkelige ressurser til å ivareta sine oppgaver. Dette er noe langt mer enn styrkning i en overgangsperiode. I tillegg til vil vi peke på at ut fra hvor vidt helsehjelpbegrepet skal fortolkes samt at lovforslaget er særlig aktuelt for pasienter med diagnosene demens og psykisk utviklingshemming, er det grunn til å anta at mange av vedtakene om helsehjelp som gis, vil kunne vare over tre måneder.

Statens helsetilsyn vil anbefale at det blir foretatt en grundigere konsekvensutredning på dette punkt.

Det vil etter vår vurdering være naturlig å vise både til kontrollkommisjonsinstituttet innenfor psykisk helsevern og erfaringen med fylkemannens forhåndsgodkjenning/overprøving av vedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A og foreta en sammenligning.

Da dette lovutkastet favner et bredere felt enn psykisk helsevernloven, er det naturlig at ressursbruken knyttet til kontrollkommisjonen kun kan legges til grunn som et minimumsestimat. Erfaringene fra arbeidet med sosialtjenesteloven kapittel 4A tilsier at ressursbehovet er betydelig underestimert. Det kan også vises til høringsutkastet om lov om rettigheter for og begrensning og kontroll med bruk av tvang m.v. overfor personer med demens som kom i mai 2002 fra Sosialdepartementet. Der det ble foreslått 18 stillinger, hvilket vi mente var for lavt.

På bakgrunn av ovennevnte mener Statens helsetilsyn at ressursbehovet er betydelig underestimert i foreliggende høringsnotat.

Avsluttende merknader

Statens helsetilsyn støtter lovforslagets utforming. Regelverket er tilpasset og gir rom for faglige og etiske vurderinger og skjønn. Statens helsetilsyn ser samtidig at vide lovformuleringer gir rom for usikkerhet. Vi har pekt på behovet for å tydeliggjøre deler av regelverket og at rettssikkerhetsmessige hensyn nødvendiggjør tilstrekkelige ressurser til opplæring og kontroll.

 

Usikkerhet og behov for grenseavklaringer foreslås kompensert med veiledningsmateriale/rundskriv for ulike typer pasientgrupper og ulike typer helsehjelp.

Med hilsen

Lars E. Hanssen Bente M. Sande
rådgiver

 

Kopi:
Helsetilsynet i fylkene
Fylkesmennene
Sosial- og helsedirektoratet
KS

Saksbehandler: Bente M. Sande, tlf.: 21 52 99 48