Høringsuttalelse – unntak for utøvelse av offentlig myndighet i forskrift om offentlig anskaffelser og fornyingsforskriften

Statens helsetilsyn viser til departementets høringsbrev av 21.03.12.

Vi har gjennomgått høringsnotatet og støtter i hovedsak de foreslåtte forskriftsendringene.

Vi ønsker å komme med noen ytterligere kommentarer til temaet.

Statens helsetilsyn sendte den 20.12.11 et brev til Helse- og omsorgsdepartementet med spørsmål om Lov om offentlig anskaffelsers konsekvenser for kommuners kjøp av heldøgns omsorgstjenester for enkeltbrukere, se vedlagte brev.

De forslåtte forskriftsendringer vil avklare noen av spørsmålene, men vil åpne for nye spørsmål.

Hva ligger i begrepet ”utøvelse av offentlig myndighet”?

Departementet understreker at dette er et autonomt EØS-rettslig begrep som må tolkes i samsvar med EØS-avtalen, uavhengig av hvordan begrepet ellers benyttes i nasjonal rett. Dette innebærer at bruken av offentlig myndighetsutøvelse i forvaltningsloven og andre nasjonale lover og forskrifter ikke gir veiledning for tolkningen i denne sammenheng. Veiledningen for hva som ligger i begrepet offentlig myndighetsutøvelse må hentes fra EU- og EØS rettslige kilder, primært praksis fra EU- domstolen.

At det legges opp til en tolking i samsvar med EØS regelverket, uten at regelverkets innhold og praksis presiseres nærmere, ser Statens helsetilsyn som uheldig. Spesielt der det ytes tjenester der loven åpner for tvang og makt i tjenestetilbudet, kap. 9 og 10 i helse- og omsorgstjenesteloven og kap. 4A i pasient og brukerrettighetsloven, er dette viktig.

Kompetanse og innsikt i EØS regelverkets avgjørelser som presiserer begrepet ”offentlig myndighet” er i de enkelte kommuner og hos tilbydere begrenset. I tillegg er regelverket komplisert og krever spesialkompetanse for å kunne ivareta praktiseringen av regelverket. Rett forståelse av regelverket har også stor betydning for å klargjøre hvilket handlingsrom som ligger i offentlige tjenesteyteres sørge for ansvar. I dette ligger plikten til å sikre tjenestemottakere forsvarlige tjenester som oppfyller lovens krav til deltakelse i utforming av tjenestetilbudet, forebygge bruk av tvang og makt og sikre internkontroll av tjenestetilbudet.

Behovet for tydeligere presisering av begrepet ”offentlig myndighet” må også ses opp mot at tjenester kan overprøves av fylkesmannen som klageinstans og tilsynsmyndighet. Brukere og pasienters rettskrav til nødvendig og forsvarlig tjenestetilbud kan medføre at Fylkesmannen som klageinstans opphever eller omgjør vedtak og at tilbudet må endres, selv om det allerede er inngått avtale med privat tjenesteyter etter lov om offentlige anskaffelser.

Statens helsetilsyn anbefaler på bakgrunn av dette at det foretas en presisering av hvor EØS- regelverket p.t skiller seg fra nasjonal rett mht begrepet ”utøvelse av offentlig myndighet” evt. som merknader til forskriften.

Med hilsen

Geir Sverre Braut (etter fullmakt)
ass. direktør

Liv Turid Lieng
fagsjef

Vedlegg: brev til Hod

Saksbehandler: Liv Turid Lieng, tlf. 21 52 98 55