Høringssvar - Bedre beslutninger, bedre behandling, Rapport juni 2023, Ekspertutvalg om samtykke

Statens helsetilsyn viser til høringsbrev 29. juni 2023 med høring av rapporten Bedre beslutninger, bedre behandling, Rapport juni 2023, Ekspertutvalg om samtykke og med høringsfrist 1. november.

Et hovedgrep som foreslås av utvalget er å senke terskelen for tvang ved at beviskravet for manglende samtykkekompetanse/beslutningskompetanse endres fra “åpenbar” til “overveiende sannsynlig”. Utvalget foreslår også at “riktig bruk av tvang” skal inn i formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven. Helsetilsynet støtter dette hovedgrepet og endring av formålsbestemmelsen. Senkning av terskelen kan føre til at flere får tilgang til behandling i en spesielt sårbar fase i et sykdomsforløp, samt at det kan avlaste pårørende/tredjepart. Samtidig finner vi grunn til å nevne at senkning av terskelen for tvang, innebærer en fare for mer og feil bruk av tvang, og ikke nødvendigvis riktig bruk av tvang. Riktig bruk av tvang krever økning av personale med kompetanse, nye og bedre bygninger og fremfor alt økt omfang av tilrettelagte tjenester og tiltak i kommunen så som bolig, oppfølgning av tjenestene og meningsfulle aktiviteter, og økt behov for plasser i sikkerhetsavdelinger.

Ekspertutvalget har gjennomført et betydelig arbeid. Utvalget har valgt å legge en bred tilnærming til grunn for sitt arbeid, jf. rapporten punkt 3.2.2, og mener «at erfaringer med samtykkevilkåret må sees i sammenheng med øvrige endringer i psykisk helsevernloven, helsetjenesten og samfunnet». Dette er sentralt utgangspunkt for at flere av utvalgets anbefalinger retter seg mot andre forhold enn samtykkevilkåret direkte.

Etter Helsetilsynets vurdering inneholder rapporten mye godt faglig og den tar opp mange forhold som handler om utviklingen generelt og som ikke er knyttet til vilkåret om manglende samtykkekompetanse. Som utvalget skriver, inneholder rapporten «forhold som ikke eksplisitt etterspørres i mandatet, men som bidrar til å belyse problemstillingene på en mest mulig helhetlig og nyansert måte». Vi støtter en slik helhetlig tilnærming.

I høringsbrevet viser departementet også til de tidligere høringene til Tvangslovutvalget NOU 2014:9 og oppfølgningen av tvangslovutvalget uten å konkretisere nærmere hva departementet ønsker vurdert på nytt fra høringsinstansene. Ekspertutvalget viser til at det ikke ligger innenfor utvalgets mandat å ta stilling til Tvangslovutvalgets lovutkast, men påpeker at den nåværende tvangslovgivningen er fragmentert og vanskelig anvendbar for pasienter, pårørende, helsepersonell og tilsynsorganer. Utvalget fremholder at den nåværende tvangslovgivingen etablerer hindringer for samhandling og helhetstenkning om pasienter, bidrar til mindre forutberegnelighet og svekker rettssikkerheten på et svært viktig rettsområde.

Ekspertutvalget (senere utvalget) foreslår en rekke administrative og juridiske tiltak for å komme utfordringene med samtykkekompetanse i møte, men mener også at tvangslovgivningen fortsatt vil være fragmentert dersom disse forslagene skulle bli vedtatt. Utvalget anbefaler at det arbeides videre med en harmonisering av tvangslovgivningen i helsetjenesten og en felles forståelse av hvordan helsehjelp kan gis til pasienter som mangler beslutningskompetanse. Etter utvalgets syn kan dette bidra til å sikre samordning, samhandling og en helhetstenkning knyttet til den videre prosessen med å harmonisere tvangslovgivningen.

Innledning

Utvalget mener at en kompetansebasert modell i psykisk helsevern bør videreføres med manglende samtykkekompetanse i psykisk helsevern som vilkår for tvungent vern og behandling, men foreslår endringer i flere i lovverk og i helsetjenesten.

Utvalget foreslår å bruke begrepet beslutningskompetanse fremfor samtykkekompetanse. Det vises til at dette gir en bedre beskrivelse av den reelle situasjonen i forholdet mellom pasienten og helsetjenesten enn begrepet samtykkekompetanse, og synliggjør at personens selvbestemmelsesrett omfatter både samtykke til og nektelse av helsehjelp.

Utvalget fremmer 33 anbefalinger og forslag til tiltak, hvorav 19 er administrative og 14 er juridiske. Ti av utvalgets anbefalinger og forslag til tiltak er anbefalinger om videre utredning.

Helsetilsynet har kommentarer til noen av forslagene, i hovedsak forslagene til regelendringer. Vi omtaler også våre tilsynserfaringer knyttet til noen av temaene og anbefalingene til utvalget. 

• Vi har tilsynserfaringer med at (handlingsrommet i) farevilkåret i psykisk helsevernloven ikke benyttes. Vi har erfaringer med pasient(er) på sikkerhetsavdeling(er) som blir vurdert som samtykkekompetente og skrevet ut uten at farevilkåret blir vurdert av sykehus eller kontrollkommisjon.
• Vi har som utvalget, erfaringer med at registerdata har begrensninger både når det gjelder innhold og kvalitet, og vi har erfaringer med ulik registrering av tvang i virksomhetene.
• Vi deler utvalgets bekymring for at en allerede redusert døgnkapasitet i psykisk helsevern blir ytterligere presset ved økningen av antall personer dømt til behandling. Erfaringer fra tilsyn tilsier at dette ikke bare gjelder plasser i sikkerhetspsykiatri. Det gir også ringvirkninger - særlig i akuttpsykiatrien.
• Vi har tilsynerfaringer som tilsier at det kreves en betydelig innsats for opplæring og implementering av nytt regelverk om tvang generelt og vilkåret manglende samtykkekompetanse særskilt.  Dette er også beskrevet av utvalget.

Når det gjelder rapportens anbefalinger om videre utredninger, opplæring, utarbeidelse av veiledere og verktøy, har vi ikke klare oppfatninger om hvordan disse bør vurderes og prioriteres innbyrdes. Vi støtter imidlertid utvalget når det legger til grunn at det må tilrettelegges og følges opp med retningslinjer, veiledere og verktøy for å kunne implementere vilkåret beslutningskompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven.

Etter Helsetilsynets vurdering må det ved endringer av regelverket, sikres at implementeringen er tydelig forankret i alle nivåer av ledelse. Det må videre sikres at opplæring og kompetansehevende tiltak favner alle som er involvert, fra ledere til vedtaksansvarlige spesialister til profesjonelle og ufaglærte utførere av tjenester der bruk av tvang kan bli en jevnlig problemstilling.

Våre tilsynserfaringer viser et betydelig og vedvarende behov for opplæring og kompetanse når det gjelder innhold, forståelse og praktisering av ny tvangslovgivning.

Behovet for kompetanse og opplæring viser seg også ved endringer av enkeltbestemmelser og innføring av nye vilkår. Endringer i psykisk helsevernloven og innføring av kravet om vurdering av manglende samtykkekompetanse i 2017 har i praksis vist seg svært utfordrende å implementere. Tilsynserfaringer viser at dette har vært medvirkende til alvorlige hendelser og medført pågående økt risiko for at nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse ikke blir tilstrekkelig kartlagt og vurdert når pasienten blir vurdert som samtykkekompetent. Foreliggende rapport fra ekspertutvalget understreker også manglende implementering av endringene i 2017, og foreslår flere tiltak i forkant av innføring av nye regler. Ved den forslåtte endringen om bortfall av diagnosenære vilkår, forsterkes behovet for opplæring.

Det er som fremholdt i rapporten, viktig at det utarbeides og implementeres nasjonale faglige retningslinjer for vurdering av beslutningskompetanse og et validert verktøy for kompetansevurderinger i psykisk helsevern, se anbefaling punktene 13.4.1 og 13.4.2. Vi vil her bemerke at dette også vil gjelde vurderinger av samtykke/beslutningskompetanse ved andre tilstander som det ofte vil være behov for å utføre på andre tjenesteområder og på kommunalt nivå. Det er videre behov for veiledninger med kommentarer til de foreslåtte bestemmelser for å bidra til rett forståelse av loven for pasienter, brukere og tjenester. De nasjonale veilederne må være konkrete og praksisnære og vise til gjenkjennelige eksempler. Reglene må oversettes til lettfattelig, praksisnært «klarspråk» tilpasset dem man skriver for. Et viktig formål med nye veiledere må være at virksomhetens ledere, vedtaksansvarlige og de som er satt til å gjennomføre vedtatte tvangstiltak, forstår hva som forventes av dem for å begrense tvang og utøve riktig bruk av tvang, og at ansvar og oppgaver i hele tiltakskjeden tydeliggjøres. Det er et vedvarende behov for kompetanse og opplæring om reglene for tvang i helse og omsorgstjenesten. Utvalget peker også på viktigheten av at lovverket har en pedagogisk innretning, er praktiserbart for klinikere og er harmonisert med de ressursene som er tilgjengelige.

Barns rettssikkerhet

Ekspertutvalget har vurdert at det går utover rammene for utvalgets virketid og kompetanse å gå nærmere inn på hvordan samtykkevilkåret har påvirket personer i aldersgruppen 16-18 år. På denne bakgrunnen har utvalgsarbeidet blitt avgrenset mot denne aldersgruppen.

Helsetilsynet legger til grunn at utvalget ikke har hatt mulighet for å kunne vurdere betydningen av samtykkevilkåret for barn, men etter vår vurdering er det behov for at barns situasjon blir vurdert knyttet til spørsmål om samtykkekompetanse og tvangsbehandling. 

Vi har gjennom våre tilsynsoppgaver i forbindelse med alvorlige hendelser i tilknytning til barnevernsinstitusjoner, avdekket at det til enhver tid er barn med et stort udekket behov for helsehjelp på barnevernsinstitusjoner. Se vår rapport «Omsorg og rammer – Når barn trenger mer» 9/2019. Mange av disse barna ønsker ofte ikke helsehjelp, selv om både helsevesen og barnevernstjenesten vurderer at helsehjelp er nødvendig for å unngå stor fare for barnets eller andres liv eller helse. I rapporten stiller vi spørsmål ved om mulighetene barna har for å takke nei til behandling gjør at de ikke får den hjelp de har behov for, og om innleggelse med tvang i psykisk helsevern kan være nødvendig i noen tilfeller der hjelpebehovet er stort. For noen barns helse og utvikling vil bruk av tvang gi rammer for god omsorg.

Den nylig utgitte rapporten «Gjennomgang av saker der barn med tilknytning til barnevernsinstitusjon har mistet livet», Rapport fra Helsetilsynet 3/2023, 13.10.2023, illustrerer behovet for gjennomgang og vurdering av samtykkekompetanse og tvangsbehandling for barn. Denne rapporten siterer følgende fra rapporten 9/2019:

«Vi ser at slik regelverket i dag er utformet og praktisert, er det sjelden at barn med alvorlige utviklingstraumer blir vurdert til å fylle vilkårene for rett til helsehjelp i form av innleggelse i henhold til psykisk helsevernloven dersom de motsetter seg dette. Dette gjelder både barn under 16 år der de med foreldreansvar kan samtykke, og de over 16 år med de særlige vilkårene for diagnostisering og samtykkekompetanse som foreligger. Dette på tross av at funksjonsnivået for noen er svært lavt. Poliklinisk behandling blir det gjenstående alternativet. Dette innebærer at de kan gå glipp av nødvendig helsehjelp.».

Barn på barneverninstitusjon har ofte omfattende oppfølgingsbehov på flere livsområder. Det er bekymringsfullt at institusjonene som skal ivareta disse barna ikke er tilpasset eller egnet for å ivareta deres behov. Helsetilsynet har ved flere anledninger fremmet denne bekymringen. Vi mener det er svært alvorlig dersom barna ikke får et forsvarlig omsorg- og behandlingstilbud.

Vi er derfor bekymret for at barns situasjon ikke blir vurdert nærmere i sammenheng med forslaget om å oppheve sykdomsbegrepet og endring av beviskrav i pasient- og brukerrettighetsloven. Vi legger imidlertid til grunn at det kanskje kan være enkelte barn som ikke vil være samtykkekompetente ved et lavere beviskrav (alminnelig sannsynlighetsovervekt) og oppheving av sykdomsbegrepet. 

Bekymringsfull økning av personer dømt til psykisk helsevern

Utvalget tar som utgangspunkt at personer som dømmes til behandling i psykisk helsevern (DTPH), også ville hatt rett til behandling i sivilt psykisk helsevern (s. 215). Utvalget viser derfor til at det blir unyansert å hevde at disse “beslaglegger” døgnplasser andre burde hatt. Samtidig anerkjenner utvalget at justissektoren oftere enn psykisk helsevern mener at døgnomsorg er riktig omsorgsnivå, og at det er en utfordring for helseforetakene at det ikke følger finansiering med et pålegg om ivaretakelse i DTPH. Helsetilsynet sier seg i hovedsak enig i disse betraktningene, men mener samtidig at utvalget her kan underkommunisere ulike vurderinger gjort utfra ulike hensyn (samfunnsvern vs. behandlingsprognose) i henholdsvis justis- og helsesektor. For eksempel vil det av hensyn til samfunnsvernet forventes å være langt lavere terskel for innleggelse ved forverring, pågående rus og bekymringsfull/truende atferd når pasienten er dømt til behandling etter alvorlig voldskriminalitet. Terskelen for utskrivelse til poliklinikk og kommune må videre forventes tilsvarende høyere ved en slik innleggelse. Vi vil også bemerke at utvalget har valgt ikke å rette søkelyset mot tidsbestemt TPH som ble innført i 2016, og som ikke direkte handler om samfunnsvern i form av fare, som utgjør brorparten av personer på DTPH (SIFER 2020a, s. 217).

Utvalget uttrykker bekymring for situasjoner der noen pasienter kan oppta plasser i sikkerhetspsykiatri til tross for begrenset prognose for bedring og vansker med å finne rett omsorgsnivå. Utvalget mener det er behov for å utrede alternative løsninger for slike pasienter. Helsetilsynet deler utvalgets bekymring og syn på at økningen i DTPH generelt kan indikere behov for økte innsatser i psykisk helsevern før DTPH blir en aktualitet for denne gruppen pasienter.

Tilbakemeldinger til enkelttemaer og bestemmelser

13.2.1 Videreføre manglende beslutningskompetanse som vilkår for tvungent vern og tvungen behandling i psykisk helsevern

Utvalget vurderer at innføringen av en kompetansebasert modell i psykisk helsevern har vektige menneskerettslige begrunnelser som tilsier at samtykkevilkåret bør videreføres. Utvalget vurderer også at en kompetansebasert modell gir en bedre balanse mellom pasientens rett til selvbestemmelse og statens plikt til å ivareta retten til helse når en pasient ikke selv kan samtykke til helsehjelp.

Utvalget anbefaler å videreføre manglende beslutningskompetanse (samtykkekompetanse) som vilkår for tvungent vern og tvungen behandling i psykisk helsevern. Det foreslår også å bruke begrepet «beslutningskompetanse» fremfor «samtykkekompetanse». Utvalget fremhever at begrepet beslutningskompetanse synligjør at personens selvbestemmelsesrett omfatter både samtykke til og nektelse av helsehjelp og viser til at begrepet ble foreslått av både Paulsrudutvalget og Tvangslovutvalget.   

Helsetilsynet støtter isolert sett, som ved høringen av NOU 2019:14, endringen av begrepsbruken i pasient- og brukerrettighetsloven fra «samtykkekompetanse» til «beslutningskompetanse» for blant annet å markere at det å si nei er likeverdig med å si ja.

Vi vil likevel peke på at krav til samtykke for å gi helse- og omsorgstjenester har en lang tradisjon i helsetjenesten, mens avgjørelse/vurdering av manglende samtykkekompetanse som vilkår for tvungent psykisk helsevern ble innført i 2017. Dette har, som det også fremgår at utvalgets arbeid, vært utfordrende å implementere. Begrepet har vist seg å være vanskelig å operasjonalisere, spesielt i akutte kontekster med lite oversiktlig situasjon og begrenset komparentinformasjon.

Erfaringene fra innføringen av dette vilkåret for tvungent psykisk helsevern tilsier at et skifte fra fravær av «samtykkekompetanse» til fravær av «beslutningskompetanse» vil ta lang tid å implementere innen psykisk helsevern, og lang tid innen øvrig helse- og omsorgstjeneste. Tjenestene må forstå og håndtere reglene om samtykke og beslutningskompetanse i sammenheng.

Som det fremgår av rapporten, må det ved vurderingen av samtykkekompetanse ses hen til konsekvenser av manglende samtykke, pårørende må involveres, og det må utarbeides veiledere og verktøy for vurderingene. Utvalget legger til grunn at «Et vilkår om beslutningskompetanse forutsetter at det blir lagt til rette for pasientens evne til å ta beslutninger og gi uttrykk for sine synspunkter. Utvalget ser behov for tiltak som fremmer pasientens tillit til helsetjenesten gjennom økt oppmerksomhet på brukermedvirkning og beslutningsstøtte i den videre implementeringen av en kompetansebasert modell i psykisk helsevern.» Vi støtter på denne bakgrunn tiltakene 13.2.3 og 13.2.4.

13.2.6 Oppheve sykdomsvilkåret i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd

Utvalget anbefaler å oppheve sykdomsvilkåret om at samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming» åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter i pbrl. § 4-3 andre ledd.

Statens helsetilsyn støtter at vilkåret gjøres diagnoseuavhengig med fjerning av diagnoser og diagnosenære vilkår. Endringen kan bidra til mer enhetlig tilnærming på de ulike tjenesteområder ut fra den enkeltes behov og ved samhandling mellom tjenestene. Det åpner også for at det kan anvendes tvang for pasienter og brukere hvis vilkårene er oppfylt, men hvor det ikke er grunnlag for å sette en diagnose.

Fravær av diagnose og diagnosenære vilkår innebærer imidlertid en fare for at personer ikke blir vurdert som aktuelle for tjenestene fordi fagets språk og presisjonsnivå i mindre grad er gjenkjennbart i reglene. For at en slik tilnærming skal fungere etter hensikten, må myndighetene utvikle gode kriterier i samråd med fagmiljøene slik at personer får tilgang til tjenester de har behov for.

13.3.2 Endre formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven for å sikre behandling av god kvalitet og fremme tillit og riktig bruk av tvang

Utvalget foreslår å endre formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven § 1-1 til at formålet med psykisk helsevern er å sikre behandling av god kvalitet, at psykisk helsevernloven skal bidra til å fremme tillitsforholdet mellom pasient, pårørende og helsetjenesten. Det foreslår også at formålet om riktig bruk av tvang fremgår av bestemmelsen.

Disse formålene fremgår til dels i spesialisthelsetjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven, men utvalget mener likevel at behandling av god kvalitet er særlig viktig når den gis under tvang, og at dette bør gå klart frem av psykisk helsevernloven.

runner til å understreke i lovens formålsbestemmelse at behandling av god kvalitet er særlig viktig når den gis under tvang, men Helsetilsynet nevner at kravet til forsvarlighet i formålsbestemmelsen, sammen med spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4, innebærer at behandlingen skal være forsvarlig og av god kvalitet. Hvor like formålsbestemmelsene og eventuelt andre bestemmelser bør være og hvor de gjentas, må vurderes ut fra omfang av regler, tilgjengelighet og sammenheng og mer regelteknisk forhold knyttet til behov for senere endringer og revisjoner.

Et av formålene i psykisk helsevernloven er å forebygge og begrense bruk av tvang, samtidig som loven i stor grad gir hjemler for å bruke tvang på nærmere vilkår. Utvalget foreslår at «riktig bruk av tvang» inngår i lovens formål, og peker på behovet for lik bruk av tvang. Etter Helsetilsynets vurdering er det viktig å anerkjenne behovet for å yte helse- og omsorgstjenester – om nødvendig med tvang - og fremheve «riktig bruk av tvang». Samtidig er det viktig at virksomhetene og ansatte forebygger og begrenser bruk av tvang på en systematisk måte og i møte og samhandling med den enkelte pasient.

13.3.5  Presisere nærmeste pårørendes rett til informasjon og medvirkning når pasienten mangler beslutningskompetanse og når pasienten har omsorgsansvar for barn eller det foreligger fare for andres liv eller helse

13.3.6  Tydeliggjøre forståelsen av reglene om taushetsplikt for nærmeste pårørende når pasienter mangler beslutningskompetanse eller er til fare for andre

En tilbakevende problemstilling ved våre tilsyn er manglende eller mangelfull involvering av pårørende. Dette medfører både risiko for at vesentlig informasjon om pasienten ikke kommer frem til samhandlende aktører, samt en risiko for at pårørende ikke i tilstrekkelig grad blir satt i stand til å ivareta egne behov og rettigheter. Vi har blant annet sett at informasjon om økt symptomtrykk og forverring av helsetilstand ikke kommer til helsetjenestens kunnskap, fordi det ikke er etablert gode nok systemer og rutiner for utveksling av informasjon fra pårørende.

Vi vil i denne sammenhengen også vise til våre erfaringer med mangelfull samhandling med pårørende når pasienter med alvorlig depresjon utrededes og behandles i spesialisthelsetjenesten. Alvorlig depresjon er en potensielt livstruende tilstand, særlig når realitetsbrist og psykotiske symptomer opptrer samtidig med depressive plager. Vurdering av samtykkekompetanse og farevilkåret vil ved denne type tilstander være særlig krevende fordi pasientene ofte ikke er åpne om egen problematikk, samtidig som psykotiske symptomer er langt mer subtile enn hva man ser ved for eksempel schizofreni. Komparentopplysninger fra de som kjenner pasienten best (pårørende) vil i mange tilfeller være helt avgjørende for å vurdere om pasienten har tilstrekkelig innsikt i egen sykdom og forstår konsekvensen av egne valg knyttet til behandling av den akutte tilstanden. Vi ser jevnlig at komparentopplysninger ikke innhentes og at informasjon om sykdommen ikke gis til pårørende i forbindelse med vurdering av depresjonens alvorlighet og risiko for selvmord. Vi har videre funnet at farevilkåret (for pasienten selv) sjelden vurderes i forbindelse med vurdering av samtykkekompetanse.

Et tilbakevendende problem i de sakene vi har ført tilsyn med er at det generelt synes uklart for involverte aktører hvor langt taushetsplikten, opplysningsrett og opplysningsplikt strekker seg. I flere saker vurderer vi at feil tolkning og praktisering av regelverket og mangelfull kompetanse om unntaksbestemmelsene har vært direkte medvirkende til det negative utfallet. Vi støtter på denne bakgrunn tiltakene 13.3.5 og 13.3.6.

13.4.4  Senke beviskravet fra «åpenbart» til «overveiende sannsynlig» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd

Utvalget foreslår å senke beviskravet for manglende samtykkekompetanse fra «åpenbart» til «overveiende sannsynlig» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd. Utvalgets forslag vil gjelde for alle pasientgrupper, og er ikke forbeholdt pasienter med psykiske lidelser. Utvalget foreslår også å gjøre bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven diagnosenøytral. Utvalget viser til at dette ble foreslått i NOU 2011:9 Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet (Paulsrudutvalget). 

Utvalget mener med «overveiende sannsynlig» at det «må foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså mer enn 50 prosent sannsynlig, for at personen ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder og konsekvensene av denne». Det fremgår at utvalget har vurdert «sannsynlighetsovervekt» som uttrykk for det samme beviskravet, men valgte «overveiende sannsynlig» for å harmonisere det med psykisk helsevernloven § 3-2.

Som utvalget peker på, innebærer det mer usikkerhet knyttet til kompetansevurderinger ved å senke beviskravet.

Som nevnt innledningsvis støtter Helsetilsynets senkning av beviskravet. Erfaringer viser at det kan være klokt å senke terskelen noe for bruk av hensiktsmessige tvangstiltak enn det som er tilfelle i dag.

Samtidig er det etter Helsetilsynets oppfatning grunn til å vurdere nærmere om det kan forsvares å senke beviskravet til det som er mest sannsynlig. Selv om et beviskrav om mest sannsynlig (sannsynlighetsovervekt 51%) (overvektprinsippet) vil innebære flest riktige vurderinger av beslutningskompetanse (og vedtak) over lang tid, er det grunn til å stille spørsmål om grensen/beviskravet kan legges på et så lavt nivå ved inngripende tiltak i form av tvang.

Etter vår vurdering er det spørsmål om det bør foreligge en kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at pasienten ikke har beslutningskompetanse. Ved inngripende tiltak som følge av manglende beslutningskompetanse, kan det anføres at det bør være mer sikkert enn sannsynlighetsovervekt for at pasienten ikke er beslutningskompetent. Helsepersonells og i særlig grad faglige ansvarliges vurderings- og definisjonsmakt, er stor relatert til pasienter som befinner seg i sårbare situasjoner. For pasienter diagnostisert med en alvorlig psykisk lidelse kan enkel sannsynlighetsovervekt gi en for lav terskel for vurdert bortfall av beslutningskompetanse.

Videre finner vi grunn til å opplyse at Paulsrudutvalget foreslo kvalifisert sannsynlighetsovervekt i form av «overveiende sannsynlig» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 annet ledd om manglende beslutningskompetanse. Ifølge merknadene til bestemmelsen i utredningen, innebærer beviskravet «overveiende sannsynlighet» at det kreves «mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt» for å konkludere med at beslutningskompetansen har bortfalt, se NOU 2011:9 Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet s. 235. (Helsetilsynets understrekninger).

Helsetilsynet forstår dette ekspertutvalget slik «at det er det avgjørende at de vedtaksansvarlige for tvungent vern og tvungen behandling er kjent med hva beviskravet innebærer. Beviskravets innhold og betydning bør derfor fremgå tydelig av de anbefalte nasjonale faglige retningslinjer for kompetansevurderinger. I tillegg bør disse retningslinjene tydeliggjøre for klinikere hvordan de skal anvende beviskravet opp mot forståelseskravet i klinisk praksis.». Og videre forstår vi det slik at utvalget er på linje med flertallet i Paulsrudutvalget som mener at «overveiende sannsynlig» representerer en mer balansert standard med tanke på å ivareta både pasientens selvbestemmelsesrett og velferd. Samtidig mener imidlertid dette utvalget i motsetning til Paulsrud-utvalget at krav til sannsynlighetsgrad i «overveiende sannsynlig» i pbrl. § 4-3 andre ledd, bør være det samme som i phvl. § 3-2 nr. 4 -  altså alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 prosent sannsynlig) for at personen mangler beslutningskompetanse.

Det er noe vanskelig å følge utvalget. På den ene siden synes utvalget å være enig med Paulsrud utvalgets vurderinger og forslag om kvalifisert sannsynlighet, og på den annen side tar de avstand fra kvalifisert sannsynlighetsovervekt og legger seg på alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Tvangslovutvalget foreslo etter en vurdering under punkt 1.3.5.5.4 å opprettholde beviskravet. Helsetilsynet hitsetter: 

1.3.5.5.4 Er beviskravet for strengt?

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd er særpreget ved sitt strengt formulerte beviskrav for fratakelse av beslutningskompetanse: Det må være «åpenbart» at personen ikke har den nødvendige forståelse for hva avgjørelsen gjelder.

Ut fra slike vurderinger ville Paulsrud-utvalget endre beviskravet til «overveiende sannsynlighet» i sitt forslag til ny § 4-3 andre ledd i pasient- og brukerrettighetsloven. Tvangslovutvalget skal bemerke at dette i utgangspunktet framstår som rimelig. En utfordring er likevel at vi her står overfor regler som primært skal anvendes av helsepersonell. Finere språklige nyanser om beviskrav vil her lett kunne dunste bort. Det økte fokuset på kompetansevurderinger etter lovendringene i psykisk helsevernloven har videre synliggjort risikoen for at skriftlige vurderinger av kompetansespørsmålet rettet til kontrollorganene – det være seg kontrollkommisjonen eller fylkesmannen – skal bli for «bløte»: med andre ord at de blir tatt for lett på. I dette møtet med den virkelige verden har vel nettopp det strenge beviskravet i favør av å ha kompetansen intakt, vist seg som en kraftfull motvekt mot utglidning. Det har dermed fungert som et verktøy for å sikre en avstiving av den rettslige skjønnsutøvelsen, dels hos helsepersonell, men også hos kontrollinstansene. Etter dette har utvalget konkludert med at den beviskrav-formulering som i dag er gjeldende opprettholdes.

Som nevnt innledningsvis støtter Helsetilsynets senkning av beviskravet, men som utvalget understreker vi at det er nødvendig at loven og omtalen av beviskravet er klart og praktiserbart for klinikerne. Hvis beviskravet skal være alminnelig sannsynlighetsovervekt må dette fremgå av lov og forarbeider, og hvis beviskravet skal være kvalifisert sannsynlighetsovervekt, må det klart fremgå hva slags beviskrav som blir lovfestet.

Videre må det utarbeides nasjonale veiledere og retningslinjer for kompetansevurderinger. Det er som Paulsrudutvalget la til grunn, ikke tilstrekkelig å vise til rettspraksis for nærmere avklaringer av beviskravet

13.4.6 Endre vilkåret om manglende beslutningskompetanse for tvungen observasjon i psykisk helsevernloven § 3-2 nr. 3

Utvalget foreslår å senke beviskravet for både beslutningskompetanse og farevilkåret i phvl. § 3-2 nr. 3, slik at flere personer potensielt sett kan bli holdt tilbake på institusjon i inntil 24 timer før vedtaksansvarlig vurderer om vilkårene er oppfylt. De foreslåtte endringene i phvl. § 3-2 nr. 3 medfører at beviskravet «overveiende sannsynlig» (mer enn 50 prosent sannsynlighet) også vil gjelde for unntaket for «fare for eget liv eller andres liv eller helse». Dermed vil beviskravet til farevilkåret både i phvl. §§ 3-2 nr. 3 og 4 være likt, som utvalget vurderer er en nødvendig harmonisering av bestemmelsen.

Helsetilsynet støtter i utgangspunktet at beviskrav ved inngripende tiltak harmoniseres i størst mulig grad, og at beviskrav vil kunne være lavere ved vedtak om tvungen observasjon enn ved vedtak om tvungent psykisk helsevern.

Helsetilsynet vil imidlertid fremholde at etter vår vurdering taler gode grunner for at det bør foreligge en kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at pasienten ikke har beslutningskompetanse. Ved inngripende tiltak som følge av manglende beslutningskompetanse kan det anføres at det bør være mer sikkert enn sannsynlighetsovervekt for at pasienten ikke er beslutningskompetent, se våre vurderinger til 13.4.4.

Utvalget mener det kan være utfordrende for faglig ansvarlig å foreta en grundig kompetanse- og farevurdering innen kravet på 24 timer. Utvalget er delt på midten i spørsmålet om kravet til å vurdere vilkårene for tvungent vern innen 24 timer, og kommer ikke med en anbefaling om å endre kravet.

Helsetilsynet støtter utvalgsmedlemmene som ønsker å bevare kravet om at vurderingen av vilkårene for tvungent vern skal gjøres innen 24 timer etter gjeldende phvl. § 3-3 a. Etter Helsetilsynets vurdering kan som fremholdt av disse utvalgsmedlemmene en utvidelse til 48 timer medføre risiko for en utglidning av tidskravet. Praktiske hensyn kan medføre at unntaket om 48 timer blir hovedregelen.

13.4.7  Åpne for å gi helsehjelp til personer uten beslutningskompetanse som ikke yter motstand i psykisk helsevern

Statens helsetilsyn har tidligere støttet et felles, snevrere tvangsbegrep (overvinning av motstand) i vår høringsuttalelse til NOU 2019:14, slik at saksbehandling og kontrollressurser konsentreres om situasjoner der personer motsetter seg et tjenestetilbud. Dette kan gi personer som ikke er samtykkekompetente/beslutningskompetente og som ikke viser motstand, lettere tilgang til hjelp enn i dag.

 Men som tidligere anført til NOU 2019:14, innebærer dette imidlertid en fare for at tiltak som personen ikke liker, men ikke motsetter seg verbalt eller på annen måte, vil kunne pågå og utvikle seg over tid med en form for «aksept». Det er viktig at tjenestene er oppmerksomme på at slike forhold kan utvikle seg. Det er også en fare for at ressursene og hjelpen prioriteres der det er motstand og nedprioriteres der det ikke vises motstand.

13.5.4  Presisere plikten til å vurdere voldsrisiko og risikohåndtering ved voldshistorikk eller voldelig atferd og eventuelt vurdere farevilkåret

Siden 2018 har Helsetilsynet mottatt over hundre varsler kategorisert som drap og vold, og som involverer personer som har vært i kontakt med psykisk helsevern i tiden før eller på tiden for den alvorlige hendelsen.

Helsetilsynet stiller seg bak utvalgets betraktninger om at utredning, oppfølging og behandling av god kvalitet i psykisk helsevern kan redusere sannsynligheten for psykotisk betingete voldshandlinger hos personer med alvorlig psykisk lidelse med forhøyet voldsrisiko. Vi vil i den sammenhengen påpeke at ruslidelse og samtidig alvorlig psykisk lidelse (ROP) må vies særlig oppmerksomhet i denne konteksten.

Vi ser jevnlig i varsler om alvorlige hendelser fra den psykiske helsetjenesten, at rus er en vesentlig faktor i pasienters voldshistorikk, ikke minst hos pasienter på DTPH. For helsetjenestenes del er det avgjørende at det sikres tilstrekkelig kompetanse om rus som den enkeltfaktor som har størst potensiale til å gi rask forverring av psykisk tilstand, men også tilsvarende rask bedring av en psykotisk tilstand når ruspåvirkningen avtar.

Som utvalget påpeker kan påvirkning av rusmidler føre til at beslutningskompetansen varierer betydelig over et kortere tidsrom, og det kan føre til forhøyet risiko for vold. Utvalget mener at dette er utviklingstrekk som støtter oppunder innspill fra tjenesten om at rusmiddelmisbruk kan være en kompliserende faktor i kompetansevurderingen, fordi dette er pasienter der kompetansen varierer i større grad enn hos andre pasientgrupper. Her vil Helsetilsynet spille inn at dette samsvarer godt med våre tilsynserfaringer. Rus (ROP) som kompliserende faktor ved kompetansevurderinger og vurdering av farevilkåret vil etter våre erfaringer være kritisk viktig i et videre arbeid med endringer i tvangslovgivningen.

Våre tilsynserfaringer har vist at for ensidig fokus på samtykkekompetanse har vært medvirkende til alvorlige hendelser. Det har ført til pågående økt risiko for at nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse ikke blir tilstrekkelig kartlagt og vurdert når pasienten blir vurdert som samtykkekompetent. Vi har tilsynserfaringer med at (handlingsrommet i) farevilkåret i psykisk helsevernloven ikke benyttes når pasienter med alvorlig voldshistorikk klager på tvangsvedtak. Vi har for eksempel erfaringer med at pasienter på høyt spesialisert nivå blir vurdert som samtykkekompetente og skrevet ut uten at farevilkåret blir vurdert eller vektlagt av sykehus eller kontrollkommisjon. I et alvorlig tilfelle skadet en pasient en tilfeldig person noen dager etter utskrivelse fra høyeste sikkerhetsnivå der foranledningen var som beskrevet foran.

En annen relevant tilsynserfaring er at handlingsrommet for å utvide observasjonstiden ved tvungen observasjon synes i liten grad å bli benyttet. Dette gjelder også i tilfeller der gjentatte innleggelser med rusutløste psykoser og mangelfull utredning av alvorlig psykisk lidelse har vært en problemstilling i pasientens historie.

Vår generelle erfaring fra håndtering av varsler etter alvorlig hendelser med svært alvorlig skade eller død som involverer pasienter med psykiske lidelser og voldsrisiko, er at terskelen for utveksling av opplysninger mellom samhandlende aktører (som spesialisthelsetjenesten/kommunen/politi/pårørende) i praksis oppfattes som og praktiseres som høy. Etter vår erfaring er særlig bestemmelsene i Helsepersonellovens § 23 nr. 4 og § 31 krevende å forstå og praktisere for helsetjenestene, også når pasienter er på tidsubestemt DTPH.

I varsler etter alvorlige hendelser der pasienter i psykisk helsevern alvorlig har skadet en annen har vi funnet følgende fellesnevnere:

• Voldsrisikovurderinger mangler helt eller er utilstrekkelige (særlig at data om voldshistorikk ikke innhentes, manglende oppdatering av vurderinger f.eks. ved skifte av behandlingsnivå eller etter nye hendelser med vold og trusler)
• Voldspotensialet vurderes ikke i sin kontekst (pasienten er innlagt og voldsrisiko vurderes for inne på posten, men ikke ute i samfunnet)
• Mangel på gode risikohåndteringsplaner (mangelfulle og/eller deles ikke med andre involverte)
• Manglende samhandling og kommunikasjon om voldsrisiko

Etter vår erfaring kan disse manglene tilskrives ressurssituasjonen og mangel på kompetanse, mer enn mangler og svakheter ved selve regelverket. I den forbindelse vil Helsetilsynet minne om at økt behov for kompetansebyggende tiltak og opplæring erfaringsmessig viser seg ved endringer av enkeltbestemmelser og innføring av nye vilkår. Endringer i psykisk helsevernloven og innføring av kravet om vurdering av manglende samtykkekompetanse i 2017 har i praksis vist seg svært utfordrende å implementere. 

Foreliggende rapport fra ekspertutvalget understreker også manglende implementering av endringene i 2017, og foreslår flere tiltak i forkant av innføring av nye regler. Ved den forslåtte endringen som bortfall av diagnosenære vilkår vil behovet for opplæring forsterkes. Dette vil i seg selv kunne utgjøre en risiko for samfunnsvernet og pasientsikkerheten, særlig i den innledende implementeringsperioden, som erfaringsmessig vil være lang.

13.6.6  Prioritere videreutvikling og tilgjengeliggjøring av klinisk relevante registerdata og statistikk om bruk av tvang til styring og forskningsformål

Statens helsetilsyn støtter utvalget i behovet for bedre oversikt over tvangsbruk. Behovet gjelder på sentralt nivå, virksomhetsnivå og for den enkelte pasient.

Samtidig som det er viktig med nasjonal oversikt til styring og forskningsformål, er det helt grunnleggende at den enkelte virksomhet som har det primære ansvaret for etablering og gjennomføring av tvang følger med på tvangen til den enkelte pasient og følger opp tvangen generelt ved egen virksomhet for å forebygge tvangsbruk og følger med på at tvangen blir brukt på riktig måte. Virksomhetene må ha oversikt over egen tvangsbruk. Dette er en avgjørende faktor for å kunne følge med på og redusere tvangsbruk, og evaluere iverksatte tiltak med andre løsninger enn tvang for den enkelte pasient og bruker.

Helsetilsynet anbefaler at det blir fastsatt nasjonal mal for virksomhetenes registrering, oversikt og bruk av informasjon over tvangsbruk. Vi anbefaler videre at det blir utviklet digitale løsninger for slik registering, med tilgang til informasjon både lokalt og nasjonalt i sann tid. Løsningene må avklares opp mot helseregisterloven og personopplysningsloven.

Slike planlagte og utviklede gjennomgående systemer og registreringer er også et viktig element for å følge med på om loven og praksisendringer får alvorlige oversette og utilsiktede konsekvenser, og for at nødvendige og egnede korrigerende tiltak kan iverksettes så raskt som mulig ved behov.

Med hilsen

Heidi Merete Rudi
konst. direktør

Pål Børresen
seniorrådgiver

Brevet er godkjent elektronisk og sendes derfor uten underskrift

Saksbehandler: Pål Børresen, tlf. 21 52 99 67