2. Grunnleggende rettslige prinsipper for tilsynet

Det sentrale lovgrunnlaget for tilsynet med kommunenes barneverntjenester i 2023 er lov om barnevern (barnevernsloven) av 18. juni 2021 nr. 97.

Sammen med Norges menneskerettslige forpliktelser oppstiller barnevernsloven noen helt grunnleggende prinsipper som er førende for barnevernsområdet generelt og derfor også for barneverntjenestens arbeid med oppfølging av barn i fosterhjem. Også forvaltningsloven (fvl.) inneholder regler som er førende for dette tilsynet på et grunnleggende og overordnet nivå.

Disse grunnleggende rettslige prinsippene vil gjennomgås her i kapittel 2. I kapittel 3 vil de konkrete reglene om barneverntjenestens ansvar for oppfølging av fosterhjem gjennomgås og operasjonaliseres gjennom kravene som skal undersøkes i tilsynet.

Barns rett til omsorg og beskyttelse kan utledes av både Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon (Barnekonvensjonen) artikkel 3 og 19. Barns behov for omsorg og beskyttelse er også understreket av Den europeiske menneskerettsdomstol i mange saker, og er anerkjent som et legitimt inngrepsformål ved inngrep i retten til familieliv etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.

Tiltak som skiller barn og foreldre, som for eksempel vedtak om omsorgsovertakelse, er et inngrep i familielivet. I de tilfellene staten overtar omsorgen for et barn, innebærer barns rett til omsorg og beskyttelse at staten sikrer at barnevernet følger med på hvordan barnet har det, og iverksetter nødvendige tiltak for at barnet skal få tilstrekkelig omsorg og beskyttelse.

I ny barnevernslov har barns rett til omsorg og rett til familieliv fått en ny felles bestemmelse i § 1-5.

EMD har gjentatte ganger slått fast at omsorgsovertakelser i utgangspunktet skal være midlertidige, og at gjenforening mellom barn og foreldre skal være det overordnete målet. Gjenforeningsmålet er nært knyttet til retten til familieliv jf. Grunnloven § 102, og er ansett å følge av nødvendighetskravet i EMK artikkel 8 nr. 2. Hvis myndighetene overtar omsorgen for et barn, påligger det dem derfor en positiv plikt til å sette inn tiltak for å tilrettelegge for gjenforening så snart det med rimelighet lar seg gjøre. Staten plikter å beskytte familielivet også etter en omsorgsovertakelse. Samtidig må hensynet til målet om gjenforening alltid avveies mot hensynet til barnets beste, herunder barnets behov for ro og stabilitet.

Prinsippet om barnets beste er barnevernområdets mest sentrale hensyn. Prinsippet fremgår av Barnekonvensjonen artikkel 3, Grunnloven § 104 og nå barnevernsloven § 1-3 (gammel barnevernlov § 4-1 som sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Den nye overordnede bestemmelsen i § 1-3 er i samsvar med det som fremgår av Barnekonvensjonen og Grunnloven og skal være retningsgivende for anvendelsen av øvrige bestemmelser i loven. Barnevernsloven § 1-3 presiserer også at barnevernets tiltak skal være til barnets beste og at hva som er til barnets beste må avgjøres etter en konkret vurdering. Det går også tydelig frem av bestemmelsen at barnets mening er et sentralt moment i vurderingen av barnets beste

Prinsippet om barnets beste utgjør en selvstendig rettighet for hvert barn, men det skal også vektlegges når andre lovbestemmelser skal fortolkes og virke som en retningslinje for saksbehandlingen i saker som berører barn.

Barnets beste er grunnleggende i alt barnevernfaglig arbeid og innebærer at barnevernet skal foreta en helhetlig og skjønnsmessig vurdering av hva som vil være til barnets beste i det enkelte og konkrete tilfellet (Prop.106 L 2012-2013). Dette gjelder også ved barnevernets arbeid med oppfølging av barn i fosterhjem og vil innebære en konkret vurdering av det enkelte barns behov. Barneverntjenesten må da ha tilstrekkelig kunnskap om barnet og familiens situasjon til å vurdere hva som vil være til barnets beste i den enkelte sak. Hvor grundige vurderinger som skal foretas vil avhenge av hvor stor innvirkning den aktuelle handling eller avgjørelse har for barnet (Prop.133 L).

Barnets mening er et helt sentralt moment i vurderingen av barnets beste. Barnekomiteen nevner i tillegg forhold som barnets identitet; bevaring av familiemiljøet og opprettholdelse av relasjoner; omsorg, beskyttelse og trygghet for barnet; sårbarhetssituasjonen, barnets rett til helse; og barnets rett til utdanning som kan være relevante for en nyansert vurdering av barnets beste (Generell kommentar til Barnekonvensjonen nr. 14, 2013).

I ny barnevernslov er det inntatt en ny overordnet bestemmelse i § 1-8 om barns kulturelle, språklige og religiøse bakgrunn som også er viktig når det gjelder oppfølging av barn i fosterhjem. Etter denne bestemmelsen skal barnevernet i sitt arbeid ta hensyn til barns etniske, kulturelle, språklige og religiøse bakgrunn i alle faser av en barnevernssak. Samiske barns særskilte rettigheter skal ivaretas. Bestemmelsen gjelde for all saksbehandling, handlinger og avgjørelser i barnevernet.

Kunnskap og kompetanse om barnet og familiens bakgrunn er en forutsetning for godt barnevernsfaglig arbeid og forsvarlig saksbehandling. Det er viktig at ansatte i barnevernet møter barn og familier med åpenhet og nysgjerrighet, og er seg bevisst at manglende felles referanserammer og ulik forståelse av barneoppdragelse kan oppleves som barrierer for samhandling og etablering av tillit. Videre vil ivaretakelse av barnets bakgrunn kunne bidra til at barnet får videreført sin identitet og tilhørighet også når barnet er under barnevernets omsorg (Prop. 133 L.)

Barnets rett til medvirkning er et særlig viktig krav som skal undersøkes i dette tilsynet. Under punktet her vil retten til medvirkning omtales på et overordnet nivå før det utdypes og operasjonaliseres nærmere under punkt 3.6.

Barnets rett til å bli hørt følger av både Grunnloven § 104 og FNs Barnekonvensjon art. 12. I barnevernsloven er prinsippet nedfelt i § 1-4 (gammel barnevernlov § 1-6) om retten til medvirkning. Bestemmelsen gir barnet en ubetinget og selvstendig rett til å medvirke, men ingen plikt. Retten gjelder i hele beslutningsprosessen og i alle forhold som berører barnet, ikke bare når det skal tas rettslige eller administrative avgjørelser. Retten til medvirkning betyr at beslutningstakerne har en plikt til å gi barnet en mulighet til å medvirke.

Barnevernsloven gir også barnet noen eksplisitte rettigheter under saksbehandlingen. Barns partsrettigheter reguleres nå i § 12-3. I saker som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker eller tiltak for barn som er utsatt for menneskehandel, er barnet alltid part. For å gjøre partsrettigheter gjeldende må barnet forstå hva saken gjelder. Barneverns- og helsenemnda (tidligere fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker) kan innvilge et barn under 15 år partsrettigheter dersom hensynet til barnet tilsier det.

Gammel barnevernlov § 6-3 første ledd (som før var nevnt i dette avsnittet) om at barn som har fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis rett til å uttale seg før avgjørelser tas, er ikke videreført i ny barnevernslov da den anses å konsumeres av medvirkningsbestemmelsen.

Det er svært tett sammenheng mellom retten til å bli hørt og barnets beste. FNs barnekomité har uttalt at en forsvarlig vurdering av barnets beste først kan skje når barnet har fått anledning til å uttale seg, og det er lagt tilstrekkelig vekt på barnets synspunkter. Barnekomiteen uttaler videre at de to prinsippene utfyller hverandre; barnets beste skal være målet, og fremgangsmåten for å nå dette målet er å høre på barnet.

Barneverntjenestens saksbehandling, tjenester og tiltak skal være forsvarlige jf. barnevernsloven § 1-7 (gammel barnevernlov § 1-4). Bestemmelsen i ny barnevernslov er tydeliggjort ved at ordlyden «saksbehandling» også er tatt inn i bestemmelsen, men dette innebærer ingen realitetsendring fra tidligere lov.

Kravet til forsvarlighet er en rettslig standard. Dette innebærer at innholdet i vesentlig grad vil bli bestemt av normer utenfor loven og utvikles over tid med utgangspunkt i anerkjent faglig praksis, fagkunnskap fra utdannings- og forskningsinstitusjonene, faglige retningslinjer og generelle samfunnsetiske normer. Forsvarlighetskravet innebærer at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i et tilstrekkelig omfang.

Barnevernlovens regel om forsvarlighet har et helhetlig utgangspunkt. Innholdet i kravet må tolkes i sammenheng med de øvrige bestemmelsene i barnevernloven, der særlig barnevernlovens formålsbestemmelse, prinsippet om barnets beste og barnets rett til å medvirke er viktige tolkningsfaktorer.

Barnevernloven inneholder ikke en uttrykkelig generell bestemmelse om dokumentasjonsplikt for den kommunale barneverntjenesten. Som en følge av forsvarlighetskravet, god forvaltningsskikk og plikten til internkontroll (se punkt 3.7) har barneverntjenesten likevel plikt til å dokumentere både barnevernfaglige vurderinger og de faktiske forhold som ligger til grunn for de beslutninger og vedtak som fattes. Både i et faglig og i et styringsperspektiv er dokumentasjon viktig. Det bidrar blant annet til å sikre partenes rettssikkerhet og gjør det mulig å i ettertid se og vurdere det arbeidet som er gjort. Dette er også viktig for å kunne trekke lærdom av tidligere praksis.

Kapittel 2.5 er ny i versjon 2 av veilederen. Kapitlet gir en overordnet omtale av dokumentasjonsplikten og innføring av bestemmelsen i ny barnevernslov om journalplikt. Plikten til dokumentasjon behandles fortsatt fortløpende i veilederen. Innholdet i veilederens normering er i det vesentlige den samme som før innføringen av bestemmelsen om journalplikt. Tidligere ble plikten til dokumentasjon utledet av forsvarlighetskravet, reglene i forvaltningsloven mv.

En sentral forutsetning for at rettssikkerheten til barn og foreldre skal kunne ivaretas på en god måte, er at det foreligger et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i sakene og at begrunnelsene som gis for vedtak viser hvilke opplysninger og hensyn som er vektlagt.

Forvaltningsloven gjelder for barnevernets saksbehandling med de særregler som er fastsatt i barnevernsloven, jf. barnevernsloven § 12-1 (gammel barnevernlov § 6-1). Dette innebærer at sentrale forvaltningsrettslige krav som for eksempel begrunnelse av vedtak (jf. fvl. § 25) gjelder for saksbehandlingen. I barnevernsloven § 12-5 (gammel barnevernlov § 6-3a) er det også inntatt et særskilt krav til begrunnelse av barnevernets vedtak.

I ny barnevernslov er det nå i § 12-4 lovfestet en plikt til at barnevernet skal føre journal for hvert enkelt barn. Journalen skal inneholde alle vesentlige faktiske opplysninger og barnevernsfaglige vurderinger som barnevernet bygger sin saksbehandling på og som kan ha betydning for de beslutninger og vedtak som treffes.

Utgangspunktet er at alle sentrale opplysninger og vurderinger i en barnevernssak skal nedtegnes i journalen. Journalen skal inneholde nødvendig informasjon om barnet og barnets omsorgssituasjon og beskrivelser av de barnevernsfaglige vurderinger som er gjort. Dette omfatter opplysninger om hvordan barnevernstjenesten har handlet i saken og begrunnelsen for dette, evaluering av tiltak, saksrelevante drøftinger og møtereferat. Alle vesentlige opplysninger som danner grunnlag for barnevernsfaglige vurderinger og beslutninger, skal føres i journalen. Journalplikten gjelder for alle viktige beslutninger som treffes i barnevernet.

Det må dokumenteres hvordan barnet har fått medvirke og hvilken vekt barnets mening er tillagt i vurderingene.