5. Funn fra gjennomgangen

Gjennomgangen viser at det stor variasjon i hvordan statsforvalterne overprøver vedtak etter hol kapittel 9. Formålet er å avdekke og følge opp hvor det er en uønsket variasjon. I dette kapittelet presenterer vi hovedtrekkene i funnene fra gjennomgangen.

Alle vedtak etter hol § 9-5 tredje ledd bokstav b og c skal overprøves av statsforvalteren. Ved overprøvingen er det slått fast i loven at statsforvalteren skal prøve alle sider av saken, jf. § 9-8. Dette innebærer at statsforvalteren har full overprøvingskompetanse og skal prøve:

• om kommunens saksbehandling er i tråd med kravene.
• om de faktiske forholdene som er lagt til grunn for vedtaket er riktige.
• om kommunen har benyttet riktige lovbestemmelser og tolket dem riktig.
• kommunens faglige skjønn og vurderinger.

Flere statsforvalterembeter beskriver i sine saksbehandlingsmaler at de «kan» prøve alle sider av saken, tross den klare ordlyden i lovteksten om at dette skal gjøres. Dette bidrar til uklarhet om statsforvalterens rolle og kan gi inntrykk av at overprøvingen, og dermed rettsikkerheten til den det gjelder, er mindre omfattende enn den faktisk er.

Gjennomgangen viste at mer enn halvparten av statsforvalterne har oversiktlige overprøvingsvedtak, hvor vi enkelt kan finne statsforvalternes vurderinger av det kommunale vedtaket. I de øvrige overprøvingene har systematikken i teksten vært vanskeligere å følge. Dette har medført at det ikke kommer tydelig frem om statsforvalteren har vurdert alle sider av saken.

I om lag halvparten av overprøvingsvedtakene mangler det informasjon om det kommunale vedtaket er en fornyelse av et eksisterende vedtak, eller et førstegangsvedtak. Det blir dermed vanskelig å få oversikt over hvor lenge den aktuelle brukeren har hatt vedtak om bruk av tvang og makt. Ettersom vedtak etter hol kapittel 9 kan bli fornyet etter et år, kan vedtak om bruk av tvang samlet sett vare over flere år. Noen ganger nesten et helt liv. Det er derfor av stor betydning at statsforvalteren som kontrollorgan gjør en vurdering av den totale lengden for vedtak om bruk av tvang.

Det er felles praksis for statsforvalteren å tydeliggjøre i tittelen at brevet gjelder overprøving av vedtak etter kapittel 9. Dette er bra. Det er imidlertid ulikt om det tydeliggjøres i tittelen om blir godkjent eller ikke godkjent. Helsetilsynet mener at konklusjon i overprøvingen bør med i tittelen på brevet. Dette vil gjøre overprøvingen lettere å lese.

Vi har for øvrig også sett eksempler på at resultatet av statsforvalterens overprøving blir kalt «stadfestelse» og «oppheving». Dette er ikke i tråd med terminologien som fremgår av retningslinjen. Punkt 4.5 i retningslinjen står det om aktuelle resultatet av statsforvalterens overprøving av det kommunale vedtaket. Der fremgår det at aktuelt resultat etter statsforvalterens overprøving kan være full godkjenning, at statsforvalteren gjør endringer i vedtaket, eller ikke godkjenning. Vedtak skal ikke «stadfestes» eller «oppheves».

I flere av overprøvingsvedtakene er det omfattende beskrivelser av brukerens situasjon. Dette bidrar til at overprøvingene blir lange, og dermed mindre oversiktlige. Informasjonen om bruker som skrives inn i overprøvingen bør være direkte relevant for vurderingen av vilkårene i vedtaket. Informasjon om brukeren som ikke har relevans for vedtaket, bør ikke gjentas i overprøvingsvedtaket.

Vi har sett eksempler på at det gjøres separate overprøvinger av tiltak hjemlet i hol § 9-5 tredje ledd bokstav b og c, når den samme brukeren har vedtak etter begge bokstaver. En statsforvalter har også valgt å fatte egen overprøving for det tiltak som ikke er godkjent. I tillegg kan søknader om dispensasjoner fra utdanningskravet bli behandlet i et eget brev. Det betyr i praksis at ett kommunalt vedtak om tvang etter hol kapittel 9 overfor én bruker, kan resultere i fire svarbrev fra statsforvalteren. En slik oppdeling gir en mangelfull oversikt over den samlede tvangen overfor den enkelte brukeren. Den bidrar også til at antall overprøvingen i den nasjonale statistikkproduksjonen blir feil da de andre statsforvalterne registrerer en overprøving per bruker.

Vi har også sett eksempler på at statsforvalteren gir brukeren nytt saksnummer hvert år når et vedtak fornyes. Alle de andre statsforvalterne følger Helsetilsynets retningslinjer om å beholde samme saksnummer for alle vedtak som gjelder samme person. Stadig nye saksnumre gjør det vanskeligere å holde oversikten over antallet nye og videreførte vedtak, og den totale mengden tvangstiltak som gjelder én person. I tillegg fører denne praksisen til utfordringer for den nasjonale statistikkproduksjonen, da hvert registrerte saksnummer teller én person i Helsetilsynets database.

Ikke alle gjennomgåtte overprøvinger inneholder en beskrivelse av i hvilken grad brukeren og pårørende/verge har medvirket til vedtaket, jf. hol § 9-3, om de har fått anledning til å uttale seg om vedtaket, eller om Statsforvalteren vurderer retten til medvirkning som oppfylt. Brukermedvirkning og pårørendesamarbeid er ikke beskrevet i 40 prosent av overprøvingene. Bruk av tvang og makt er inngripende i menneskers liv, og da er det spesielt viktig at brukermedvirkning representerer en reel kvalitetssikring av både tjeneste- og tiltaksutforming.

Forskningen viser at tvang er svært inngripende og skal kun brukes som siste utvei for å forhindre vesentlig skade. Opplevelsen av tvang kan føre til negative konsekvenser som smerte, angst og post-traumatisk stress (Bakken og Foss 2012, Turk og Brown 1993 i NAKU 2015 (9)). Studier fra tvang i barnevernet og tvang i psykisk helsevern, viser at der personen selv kan være med å påvirke tiltakene i bruken av tvang, reduseres tvangsbruken. Denne forståelsen er også gjeldende for bruk av tvang overfor personer med utviklingshemming.

I vår rapport «Det gjelder livet» (2017) har vi avdekket at det er små muligheter for selvbestemmelse i tjenestene til personer med utviklingshemming i kommunene. Helsetilsynet anbefaler at statsforvalteren legger større vekt på brukermedvirkning og pårørendesamarbeid i sin overprøving av vedtak.

Statsforvalterens vurderinger av om vilkårene for bruk av tvang og makt er til stede, er ofte ikke gitt en selvstendig begrunnelse. I mange av overprøvingene fremkommer det kun hva som er kommunens vurdering. Videre er det tilfeller der statsforvalteren kun slår fast at vilkåret er oppfylt, uten nærmere begrunnelse av hvorfor statsforvalteren mener vilkårene er oppfylt. Eksempelvis kommer det i flere vedtak ikke fram hvilke andre løsninger som er prøvd eller vurdert, eller om Statsforvalteren vurderer vilkåret som oppfylt.

Sivilombudet omtalte også denne problemstillingen i rapporter fra besøk i boliger for personer med utviklingshemning i perioden 2020-2022. Sivilombudet bemerket til flere statsforvaltere at deler av deres saksbehandling kunne fremstå som problematisk, ved blant annet manglende begrunnelser og mangelfulle vurderinger av vilkårene for bruk av tvang og makt. Ombudet bemerket at det ble brukt standardpregede formuleringer, og at overprøvingen besto i stor grad av henvisninger til kommunens vedtak uten at disse ble kommentert nærmere. Dette etterlot tvil om statsforvalteren hadde foretatt en selvstendig vurdering. Også Helsedirektoratets IS-10/2015, «Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming - helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9», stiller krav til statsforvalterens overprøving (10).

I retningslinjene våre, kapittel 4.6, står det nå at statsforvalteren «i stor grad» kan bruke kommunens vurderinger når de informerer om sin avgjørelse. Vi foreslår å justere dette i retningslinjen slik at det kommer tydeligere fram at statsforvalteren må foreta en selvstendig gjennomgang og gi mer utførlig begrunnelse i sine overprøvinger. Statsforvalteren skal ikke foreta en helt ny utredning, men vurderingene må være sporbare.

Vi vil også gjøre språklige oppdateringer i retningslinjen.

Kapittel 9 gjelder bare for personer med diagnosen utviklingshemming, ifølge § 9-2. Tvang eller makt inkluderer tiltak som brukeren motsetter seg, eller som er så inngripende at de regnes som tvang uansett. Bare noen få av de gjennomgåtte overprøvingene forklarer tydelig hvorfor tiltakene regnes som tvang og makt etter § 9-2. Dette skal komme frem i overprøvingsvedtakene.

Vi har funnet flere overprøvinger der grensene for bruk av visse tiltak etter § 9-6 burde vært vurdert, men ikke er det. Dette gjelder tiltak som anses som spesielt inngripende, som bruk av mekaniske tvangsmidler og skjerming. For slike tvangsmidler, som kan begrense en persons frihet til å bestemme over egne bevegelser og kropp, er det strenge regler. Det må vurderes nøye om tiltaket regnes som tvang. Det er derfor problematisk at statsforvalteren ikke har vurdert disse vilkårene når de overprøver vedtak om slike inngripende tiltak.

Statsforvalteren må sjekke om kommunens vedtak har en nøyaktig beskrivelse av tiltakene og en faglig begrunnelse for hvorfor de er valgt. Dette inkluderer formålet med tiltaket, hvilken type tvang som brukes, hvordan det skal gjennomføres, i hvilke situasjoner, og hvor det kan skje. Gjennomgangen viser at mange overprøvingsvedtak mangler en klar beskrivelse av godkjente tvangstiltak, eller konkrete detaljer om hvordan de skal utføres, som varighet og sted. Uten denne beskrivelsen kan det være vanskelig å overvåke og vurdere om tiltaket fungerer som det skal.

Det følger av hol § 9-5 andre ledd at tvang og makt bare kan brukes i den utstrekning det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade.

I tyv av ti av de gjennomgåtte overprøvingsvedtakene har statsforvalterne gjort en vurdering med individuell begrunnelse for hva slags vesentlig skade tiltaket skal avverge. I 30 prosent av overprøvingene er dette imidlertid ikke vurdert, eller statsforvalterne har kun vist til kommunens vurdering. Å hindre vesentlig skade er et sentralt vilkår for at tvangsbruk skal kunne godkjennes. Det må derfor være beskrevet av Statsforvalteren. Det er problematisk at denne beskrivelsen mangler i en tredjedel av overprøvingene.

Det er et vilkår for bruk av tvang og makt at andre løsninger er vurdert og prøvd ut før tiltak med bruk av tvang settes i verk. Kun i særlige tilfeller kan det gjøres unntak fra dette.

Gjennomgangen viste at statsforvalterne har gjort en vurdering med individuell begrunnelse for andre løsninger i omtrent halvparten av overprøvingene. I 10 prosent ble det vist til kommunens egen vurdering. Særlig har vi merket oss at det i en tredjedel av overprøvingene ikke fremkommer hva som har blitt forsøkt av andre løsninger for å avverge bruk av tvang og makt, eller hvilke faglig og etiske grunner som gjør at dette ikke er forsøkt.

Det tredje kravet for å bruke tvang eller makt er at tiltaket må være rimelig i forhold til det man ønsker å oppnå. Belastningen tiltaket påfører brukeren må fremstå som rimelig når man vurderer den opp mot de positive konsekvensene tiltaket er ment å ha for brukeren eller andre. Hvis belastningen etter en slik vurdering anses som urimelig stor, er tiltaket uforholdsmessig og skal ikke iverksettes.

I litt over halvparten av overprøvingsvedtakene er det en egen vurdering av forholdsmessighet, mens i litt under halvparten mangler denne vurderingen.

Personer med utviklingshemming kan få vedtak om bruk av tvang under flere lover: pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, som gjelder tvang mot personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelp, psykisk helsevernloven, og hol kapittel 9. Hvis en person har vedtak om bruk av tvang etter flere lovverk, bør dette beskrives i vurderingen av samlet tvangsbruk. Vi har ikke funnet overprøvingsvedtak hvor det er beskrevet bruk av tvang etter andre lovverk.

Det fjerde vilkåret for bruk av tvang eller makt er at dette skal være faglig og etisk forsvarlig. Det skal foretas en konkret vurdering av tiltakets faglige og etiske forsvarlighet i det enkelte tilfelle. Et sentralt moment i den etiske vurderingen er hvor inngripende og belastende tiltaket vil oppleves for den enkelte tjenestemottaker. Kravet om faglig forsvarlighet innebærer at det stilles krav til utredning og kartlegging av personens situasjon, og at det brukes faglig anerkjent metodikk. Dette følger også av forvaltningsloven § 17, hvor det stilles krav om at en sak skal være så godt opplyst som mulig før vedtak fattes.

I litt over halvparten av overprøvingene vi har gjennomgått, har statsforvalteren gjort en egen vurdering av faglig og etisk forsvarlighet, mens det i en tredjedel av tilfellene ikke er gjort en vurdering. I 6 prosent av overprøvingene vises det kun til spesialisthelsetjenestens vurdering.

Vi har i vår gjennomgang sett på om statsforvalteren har vært tydelig i sine konklusjoner på om alle vilkår i loven er oppfylt. I 86 prosent av overprøvingene er det konkludert med at vilkårene er oppfylt. I 14 prosent har statsforvalterne ikke slått fast at vilkårene for bruk av tvang og makt er oppfylt.

Mangelfulle begrunnelser kan gjøre det vanskeligere for pårørende og verger å vurdere innholdet i overprøving, og om det er grunnlag for å klage.

Etter hol § 9-9 stilles det krav til kompetanse hos tjenesteyterne for å kunne gjennomføre tiltak med bruk av tvang og makt. For skadeavvergende tiltak etter bokstav b er det krav om at tjenesteyterne minst skal ha bestått utdanning i helse, sosial eller pedagogiske fag på høgskolenivå. For tiltak for å sikre grunnleggende behov etter bokstav c må tjenesteyterne minst ha avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring. Utdanningskravet skal sikre forsvarlig gjennomføring av tvangstiltakene.

Statsforvalterne kan «i særlige tilfeller» gi dispensasjon fra utdanningskravet. I 2023 innvilget statsforvalterne dispensasjon fra utdanningskrav i 1 631 av de 2 123 godkjente vedtakene. I snitt er det 8 av 17 ansatte som har fått innvilget dispensasjon fra utdanningskravet per vedtak. Dette er likt som i 2022.

Manglende kompetanse hos dem som utøver tvang kan svekke rettssikkerheten for personer med tvangsvedtak. Dahlen og Langsrud (Kritisk juss 1/2024) ser på kompetansekravene i hol kapittel 9 og den faktiske kompetansen i helse- og omsorgstjenesten (11). Det er bekymring for få faglærte og personell uten nødvendig utdanning, noe som kan svekke rettssikkerheten for personer med utviklingshemming.

I vår rapport «Det gjelder livet» (2017) fant vi at mange tjenesteytere hadde lav kompetanse og at det manglet planmessig opplæring av de ansatte. Statsforvalterne rapporterer fortsatt om at de ofte avdekker lovbrudd knyttet til kompetanse og opplæring av ansatte ved stedlige tilsyn med vedtak om tvang og makt etter hol kapittel 9.

Helsetilsynet deler bekymringen for den lave kompetansen hos de som yter tjenester til personer med utviklingshemming, og at det gis mange dispensasjoner fra utdanningskravet til de som skal gjennomføre tvangen etter hol kapittel 9. Vi vil løfte dette inn i styringsmøtene med statsforvalterne og ta opp utfordringen med Helse- og omsorgsdepartementet.

Det kom frem i vår gjennomgang at statsforvalterne i hovedsak behandler dispensasjonssøknadene i samme brev som overprøvingen av vedtaket. Som oftest har statsforvalterne tydeliggjort at avgjørelsen om dispensasjon ikke er omfattet av klageadgangen, men ikke i alle.

Statsforvalterens avgjørelse av søknader om dispensasjon fra utdanningskrav anses ikke som et enkeltvedtak, og kan derfor ikke påklages.

Helsetilsynet vurderer at det gir et uoversiktlig inntrykk at avgjørelser uten klagerett plasseres i overprøvingsvedtak hvor det er klageadgang. Vi anbefaler derfor at søknad om dispensasjon behandles i en egen avgjørelse.

Sivilombudet har i møte med oss løftet frem utfordringer med Helsedirektoratets vedtaksmaler som kommuner bruker når de fatter vedtak om tvang. I vår gjennomgang ser vi at de fleste kommunene bruker malene fra Helsedirektoratet. Sivilombudet har i sine besøk i boliger erfart at disse vedtaksmalene kan bidra til uoversiktlige og mangelfulle vedtak.

I møte med Helsetilsynet og Helsedirektoratet har Sivilombudet stilt spørsmål med hvordan en kan revidere malene til å understøtte vedtak med bedre kvalitet. I møtet har de gitt en del forslag til forbedringer av malene. Vi har i overprøvingsgjennomgangen vurdert de innspillene som er kommet fra Sivilombudet og støtter deres vurdering av at det er behov for justering av Helsedirektoratets maler. Dette vil vi ta opp i vår videre dialog med Helsedirektoratet.